“行政指导”之批判

　　“行政指导”之批判
    纪诚
    （苏州大学法学院江苏苏州215021）
    内容摘要：行政指导现在引起学者们越来越多的关注。接受行政指导的学者们其主要理由是：从理论上说，行政指导可以弥补市场失灵和促进国民经济的发展；从实践中看，日本由于行政指导取得了巨大的经济成就。其实，行政指导的作用并不是真的那么灵。国家干预与大多数学者定义的行政指导是不同的，行政指导的概念也不符合民主观念。我们不应该提倡行政指导。
    关键词：国家干预行政指导行政建议市场经济服务行政
    Abstract:Nowdayscholarsattachmoreandmoreimportancetotheadministrativedirection.Thereasonsaremainlyasfollows:theoretically,administrativedirectionmakesupforthemarketfailureandpromotesthedevelopmentofnationaleconomy;practically,Japanhasmadegreatachievementsineconomythankstotheimplementationofadministrativedirection.Infact,administrativedirectiondoesnotplaysuchanefficientrole.Stateregulationisdifferentfromadministrativedirection.Anditdoesnotconformtotheconceptofdemocracy.Weshouldnotadvocateadministrativedirection.
    Keywords:stateregulationadministrativedirectionadministrativeadvicemarketeconomyserviceadministration
   
    这几年，国内学者对行政指导显示出愈来愈多的兴趣。原因一是由于日本广泛采用行政指导而产生令世人震惊的经济发展，二是由于市场失灵的理论和现实为政府采用行政指导提供了理论基础，并且事实似乎也证明，政府通过对国家经济生活进行“行政指导”确实也能弥补市场失灵。
    学者们定义的“行政指导”真得很灵吗？我们应不应该学习日本的行政指导？笔者不揣冒昧，想对此发表一点愚见。
    一：“行政指导”概念之批判
    所谓“指导”，根据汉语大词典的定义，就是“指示教导，指点引导”。该词典举了两个例子：汉旬悦《汉记·宣帝记一》：“囚人不胜痛，则饰妄辞以示之；吏治者利其然，则指导以明之。”况周颐《惠风词话》卷一：“苦于不自知，又无师友指导之耳。”从上面解释和一般人的理解来看，“指示教导”的双方之间存在隶属关系，只有地位高的人可以“指示教导”地位低的人，不存在地位低的人“指示教导”地位高的人。通俗一点说，只有上级才可以“指示教导”下级，决不存在下级“指示教导”上级。而“指点引导”的一方相对于另一方来说具有学识上的权威性。只有老师“指点引导”学生，而不会是学生“指点引导”老师。即使学生的学识水平已超过老师，我们也不能接受学生“指点引导”老师的说法，因为他们的身份是不同的。因此，从“指导”一词适用上看，隐含着一个前提，即指导一方与被指导一方在某方面是不平等的。这种“不平等性”在实质方面表现为指导一方在其指导事项上对被指导一方来说是权威，无论这种权威是以权力为后盾也好，还是以学识广博为前提也好。从形式上看，这种不平等表现为指导一方的身份或地位要高于被指导一方。由此，我们会发现，用行政指导一词显然是不十分恰当的。尽管从诸多学者以及日本、韩国、台湾地区的法律规定来看，行政指导的相对人包括内部行政相对人，但显然，学者们和法律最关心的是外部行政相对人，而且研究行政指导的目的主要也是为了保护外部相对人的合法权益不受侵犯，限制权力的滥用。也就是说，学者们和法律主要针对的是外部行政指导，而非内部行政指导。“行政指导是一种外部行为。”（P308）因为行政机关作为一种组织，内部应该有一定的等级关系，以保证该组织的统一性以及命令和政策能被有效执行。因此，鉴于行政机关内部等级关系的存在，在其内部进行行政指导并无不当。关键在于将行政指导用于行政机关对外部行政相对人是不恰当的。
    为什么呢？原因主要是因为行政指导一词不符合现代民主社会的观念。
    社会的发展，文明的进步，体现为公民权利的不断扩大与发展，政府权力的不断限制与削弱。政府职能也由管制型行政向服务型行政转变，这表现为政府与公民的地位越来越平等化。尽管政府为了管理公共事务具备一些必不可少的特权，但这些特权只能在有限的情况下构成对公民权利的限制，而且，这种权力对公民权利的限制正是为了更好地保障每一个公民权利更广泛、更安全、更有效地行使，以促进社会整体福利最大化。在大多数情况下，政府的特权不能超越公民的权利，否则，民主社会就是一句空话。1776年弗吉尼亚权力法案第二条写道：“所有的权力都属于人民，因而也来自人民；长官是他们的受托人和仆人，无论何时都应服从他们。”一个月后的《独立宣言》中也写道：“我们认为下述真理是不言而喻的：人人生而平等，造物主赋予他们若干不可剥夺的权利，……，为了保障这些权利，人类才在他们之间建立了政府，……”显然，一个以权力为后盾主要通过强制手段来管理社会、让公民经常感到权力的高压和威胁的政府不是一个民主文明国家的政府。服务行政的一个基本标准似乎应当是政府应当以平等的地位对待其公民。如果地位不平等，根本谈不上服务。我们可能会发现，在一个有等级组织中，上级领导可能会为其下属提供某种服务，但这种服务关系是次要的，主要的是一种命令——服从关系，如果要让两者之间以服务关系为主的话，那么他们的地位就必须平等。既然现代行政观念或者说一个民主文明的社会要求政府与公民的地位平等，那么政府就不能以权力作为一种权威而使政府地位高于公民。显然，政府“指示教导”公民是不合适的，因为它与服务行政的观念向背离。
    那么政府是否可以“指点引导”公民或企业呢？毋庸置疑，政府由于其本身这种组织的特殊性及其所拥有的权力，在获取信息和实现其政策方面具有特别的优越性，但这种优越性并不等于政府就能获得完全重要的信息以及做出正确的“指导”。原因有以下几点：（1），由于政府机构中行政人员的知识水平的局限性，政府在处理经济问题上未必是个专家。社会的发展使经济生活越来越复杂，社会分工的扩大意味着大部分人都难以成为多个领域的专家。行政人员也许是行政管理方面的专家，但在分析经济问题、做出经济决策方面并不比一个经济学家更正确。相信这一点绝大多数人都会承认，否则美国总统就没有必要雇佣那么多经济学家作为其经济顾问。政府有时在做出经济决策时是出于一片好心，但好心不能保证做出正确的经济决策。1995年，中国通货膨胀严重，为了抑制通货膨胀，城市政府恢复给零售商业的物价补贴，用一只“看得见的手”按住了市场机制那只“看不见的手”，以便压低城市物价。结果造成收入高的城市物价便宜，大中城市成了物价“盆地”。而在收入较低的农村里，物价涨幅反而高于城市物价5个百分点。要做出正确的经济决策光有好心是远远不够的，更重要的是具备科学的知识。在具体指导上，政府更没有理由认为自己比一个企业家强。优秀的企业决不是在政府的指导下成长起来的。毫无疑问，在政府“指点引导”下是出不了微软、英特尔、通用汽车等这样的“巨无霸”的。行政机关中的人员似乎也没有这个水平告诉微软、英特尔未来产品的发展趋势是什么样子的。这些公司可能会获得政府的服务，但决不可能是在政府的“指点引导”、更不可能是在政府的“指示教导”下达到今天这个地步的。（2），更为重要的是，公共选择学派理论告诉我们：政府也存在失灵，政府机关中的人也和市场中的生产者和交易者一样，也要实现效用最大化。如果没有良好的制度环境，政府人员便会通过腐败来达到自己效用最大化的目的。这就意味着，行政机关在制定经济指导计划时，不一定会从公共利益角度出发，而是从局部利益或个人利益角度出发。显然，这样的指导不但不能促进经济的发展，反而会破坏经济的发展。并且，他们还有可能会故意曲解、规避，甚至是错误执行正确的经济指导计划，从而造成政府失灵。在王安石变法中，许多地方官员为了自身利益而曲解变法内容损害百姓利益，造成老百姓对变法不支持。这样的情况今天仍然存在。有些地方行政官员借改革之名、借执行国家政策之名谋取私利，损害了国家和人民的利益。
    虽然上面两点使行政指导的权威性受到质疑，但我并不愿否认政府为市场提供信息是非常重要的一项职能，并且行政指导对我国经济的发展发挥过一定作用。虽然政府重要的经济决策都听取了经济学家的意见，但即使经济学家也不能做出绝对正确的经济决策建议。如果政府根据经济学家的建议做出的经济决策都是正确的话，那么也不会存在经济危机，经济也应该一直保持增长而不会出现衰退，就业问题也不应该成为西方国家头痛的问题，日本也不应该出现泡沫经济。但是上面两点足以让一个谦虚审慎的政府明白：政府在经济生活方面是不能也不应成为企业家和公民的“老师”的。因此，政府在经济生活方面对企业、公民进行“指点引导”看来也不是很合适。
    综上所述，既然按照一个民主社会的要求，政府应与公民地位平等，且政府“指示教导”、“指点引导”公民和企业都不是很合适，那么合乎逻辑的结论就是：我们不应该采用“行政指导”一词。一个民主文明的社会不仅要求政府职能在实质上有变化，而且要求在形式上也要适应新观念，体现民主内涵，否则我们就没有必要把“臣民”一词换为“公民”一词。即使一个政府的官员绝大部分都是“青天大老爷”，我想这个政府也不是一个民主社社会的政府。有一个例子，台湾地区把“行政强制法”更名为“行政执行法”，就是为了适应民主观念的发展要求。
    行政指导盛行于日本也有其深刻的历史文化背景。它与日本传统的集权、官僚化的行政文化特色和国民重伦理、重权感分不开的。国民习惯于听从行政机关，同时未摆脱官尊民卑的思想，常无反省、无批判地接受政府之指导，国民对行政指导的深深信仰促成行政指导的发展。因此，具有不平等含义的“指导”一词盛行于日本就不足为怪了。难道这种词我们也应毫无保留的学习过来吗？
    依笔者之见，把通过建议、劝告、希望、指引、警告等形式表现出来的“行政指导”称为“行政建议”更为妥当。“建议”，汉语大词典对其解释为“对事情处置或兴办提出具体的意见”。“建议”一词既可适用于上级对下级，也可适用与下级对上级，更可以适用于同级之间。该词背后不隐含做出建议和接受建议的双方有任何的不平等意思。同时，该词还不含有任何权威、强制的含义。相反，它有时还意味着做出建议的一方含有一种谦虚的态度。这和“指导”一词的背后含义具有截然的区别。一个以服务行政为特征的政府的职能不应当是扮演企业家、家长、老师的角色，因此，政府对公民、企业提出“建议”而不是“指导”似乎更为可取。尽管如此，由于行政机关这种组织的特殊性，对其所作的建议加以适当的规范还是必要的。如，行政机关应该在自己的管辖事务范围内做出建议，譬如，工商行政管理机关不应对农业生产问题提出建议；同时，其提出的建议不能与其身份不符，如他不应该做出推荐购买某企业产品式的建议；并且，其建议不能违背公序良俗原则和法律禁止性规定，如行政建议应当真实，不应当存在欺诈或故意隐瞒重要事实等。
    二:行政指导与权力滥用
    尽管从应然的角度上来说行政指导不具有强制力，但毫无疑问，在现实生活中，通过权力的作用将“指导”变为“命令”的情况是存在的。“行政指导根据行政机关在法律上或事实上的统治地位实际上与有法律约束力的公权力的行使具有相同的作用。”（P151）“行政指导唯为非权力的、任意的行为，然因行政机关握有公权力之故，相对人恒感有心理上压力，实际上服从行政指导者，当在不少。”（P435）并且，笔者认为,这种具有隐含的威胁、强制作用的行政指导还能达到一些通过正当行使权力所达不到的效果，这恐怕是日本行政机关青睐行政指导的一个重要原因。可以毫不夸张地说，行政指导的滥用无疑等于为权力规避法律开辟了一片广阔的天地。
    看一看行政指导的起源便可以得出这个结论了。二战后美军占领日本期间，总司令部常常利用间接手段向日本政府提交备忘录、书信，发布指示、警告，提出建议、劝告，纵然形式温和宽松，实质确是命令，不得违反。抑或于其有效性中得到启发，媾和条约生效后，行政指导得以广泛应用，渗透到各个领域。（P67）其实，尽管日本作为一个战败国，但并没有被吞并，仍然是一个主权国家。作为战胜国的美国要想直接全面控制日本除军事以外的政治、经济等各个方面肯定是没有法律依据的。但美国决不会甘心放弃对日本的控制，用劝告、建议、指导这种不具法律效力的形式无疑可以达到在实质上控制日本的效果。因此，从一开始，行政指导就是作为一种规避法律的工具来使用的。日本政府从中得到启发，也广泛采用行政指导干预经济生活。任何人都会发现，这是一个使权力规避法律的好方法，尽管目的可能是正当的。因为对拥有权力的人来说，权力不能得到痛快地行使总是一件很苦恼的事。日本历史上受中国传统封建集权文化影响较深，法治意识淡薄。虽然明治维新后努力向一个法治国家迈进，但传统的权力本位思想不是短时间就能从国民思想中根除的。一旦发现行政指导具备这个“优点”后，便很乐意加以接受，使行政指导成为行政机关活动的一个重要组成部分。而权力一旦可以游离于法律控制之外，便会产生腐败。“一切有权力的人都会滥用权力”。日本也为此付出沉重代价。由于过多的行政指导，日本、政界、官界、财界三者互相勾结，互相利用，大搞“金钱政治”、“权钱交易”，政府寻租现象严重。贪污、渎职、索贿层出不穷。因行政指导而导致的政治腐败是当今日本政治经济“系统生锈”、“制度疲劳”的集中体现。（P78）洛克希德受贿案倒掉了田中角荣，里库路特案拖垮了竹下登、宗野两届政府，细川护熙上台仅8个月就因经济丑闻而辞去首相，佐川快件受贿案把副首相、自民党内最有决定力量的人物副总裁金丸信拖下马。自1989年以来，日本已有四位首相因为经济丑闻而下台。这么多政治上顶层人物由于经济丑闻而倒台，这在经济发达的西方国家是不多见的。这也是日本政府过分干预经济、行使行政指导的的后果。而在法律上规定了行政指导的另一国家——韩国，同样如此。政府在经济上丑闻不断，全斗焕、卢泰愚就是典型的例子。
    三：行政指导真的很灵吗？
    现代世界各国政府对国家经济生活的态度一般可分为自由放任主义和国家干预主义两种。自由放任主义的思想源于亚当·斯密，而国家干预主义思想则产生于二十世纪三十年代的资本主义世界性经济危机背景下凯恩斯主义的兴起。这次世界性经济危机被认为是“市场失灵”的典型例子。国家对经济生活的干预可大致分为两个层面：一是宏观层面的干预，如货币政策、财政政策、产业政策、贸易政策等。另一是微观层面的干预，主要是地方政府根据国家宏观政策或结合该地区实际情况对经济生活的直接干预，如对该地区某些中小企业的扶持，对农业生产的帮助等。前者即所谓的宏观调控。
    根据目前绝大部分学者的观点，如罗豪才、扬海坤、应松年等中国学者及日本学者，如南博方、室井力对行政指导的定义以及日本、韩国、台湾地区的法律对行政指导的定义来看,行政指导一般来说是对相对人作出的，这就意味着，类似于调整银行利率、控制货币供应量以及降低关税等国家干预经济的措施是不属于“行政指导”的范围的。因为这些措施的对象是整个国家。也就是说，行政指导不同于国家干预，也不同于宏观调控，它主要指国家干预中微观层面的干预，但不完全是。因为行政指导不仅包括对经济生活的干预，还包括对公民文化生活及其它方面的指导，但主要以对经济生活的干预为主。固然，将行政指导理解成国家干预也并非不可，但从法学的角度来看，将行政指导理解为行政机关对相对特定的相对人的行为来说似乎更为可取。原因有两点：一是因为法学家更加关注怎样限制权力，避免行政机关权力的滥用，保护相对人合法利益不受侵害；二是因为大部分宏观调控措施应当通过或大部分已通过专门性的法律、行政法规的形式加以规定，它们具有法律效力。既然已有法律加以控制，我们可以将精力转移到那些法律控制之外或控制比较薄弱的领域。
    虽然学者们对行政指导的定义只是那种非强制的不具法律效力的指导，但讨论其优点时，却并不是从这一角度出发，而是把那些具有法律效力的法律、行政法规和规章等也包括进去，即学者们讨论的是国家干预的作用。如国务院《关于鼓励外商投资的规定》等这类行政法规的作用也包括在学者们所讨论的“行政指导”的作用当中，尽管这些行政法规从严格意义上来说并不是大部分学者所定义的“行政指导”。其实，国家干预经济生活的最重要形式就是这些具有法律效力的法律、法规，对日本经济的发达起主要作用的也是这些法律、法规，并不是对企业具体的行政指导。
    学者们都注意到了行政指导负面效应，如，行政指导一般不能以争讼手段加以审查，而给予受指导侵害之人以权利救济；使法治行政空洞化；行政责任不明确；指导程序不公开，透明度低。张维迎教授在谈到政府管制时认为，政策越模糊，权力就越大，政府官员很明白这个道理，所以有时将政策制定得含糊不清。市场本身确实有不完备的地方，但我们不能由此简单地推断管制一定能解决这个问题。国外几十年管制的经验、大量的案例已经证明，管制可能比市场做得更坏而不是更好。并不存在一个最优，我们只能选择次优。世界银行在1997年发展报告中指出：“国家主导型干预，强调市场失灵和政府纠正这种失灵的中心作用，但从整个世界来看，这种隐含的制度假定太简单化了。”
    进入二十世纪九十年代后，日本泡沫经济破灭，经济持续衰退。1995年日本学者YukioNogucbi出版了一部名为《1940年体制，永别了战时经济》的专著。在这本书中，作者指出，日本当前的经济问题是第二次世界大战的遗产。在世界大战中，政府对经济进行严厉管制，抑制市场作用以增加工业产出。日本现在所有重要经济制度和机构——从日本银行产业到日本独特的公司管理体制都不是战后发明，也不是传统文化产物，他认为当前经济是战时经济的继续。日本经济已经成熟，但是却因政治影响强大、生产效率低下的产业而背上沉重包袱。1995年后，东京协和信用社、东京安全信用社、宇宙信用社等数十家金融公司破产。尤其严重的是1997年11月三洋证券、北海道拓殖银行、日本第四大证券公司山一证券的破产更是震惊了全世界。这和日本金融系统内部违法事件不断，道德风险增加以及政府在监管上出现战略性失误是分不开的。而自1998年4月开始的日本金融自由化改革——“金融大爆炸”，其目的正是在于改变以往的那种以大藏省官僚的判断、决策为中心的保驾护航式的宏观管理制度，推进金融自由化。
    美国哈佛大学经济学教授迈克尔·波特和日本一桥大学教授竹内弘高曾对日本政府的经济政策对日本经济的影响作了分析，结果出人意料——他们认为，日本政府的政策对经济造成的失误多于成功。在对日本不同的经济产业进行考察后，他们发现，在摩托车、汽车、游戏软件、传真机、机器人工业等在世界上领先的产业中，政府起着不少的作用，但很少干预竞争领域。而在飞机制造业、化学工业、服务业等失败的产业中，政府往往采取措施压制竞争，而这些产业是日本政府政策的重点对象。
    权力是一把双刃剑，用之得当，则造福国家、社会、人民；用之不当，则会造成巨大的破坏作用。由于对权力不当使用的吸引力要远远大于对权力正当使用的吸引力，因此，当把权力用于干预经济时，必须慎之又慎。政府的腐败程度与权力对经济的干预呈正比。权力对经济干预得越少，产生腐败的可能性就越小。一国有时对经济的干预是必不可少的或者是有益的，如货币政策、财政政策，那么就应该用立法严格规范这种干预，因为这种政策一旦失误，给经济造成的损失也是巨大的。
    四：结语
    综上所述，笔者认为，在行政机关内部用指导代替命令的方式似乎多多益善。而在外部，政府对经济的干预在我国目前情况下应当尽量减少。对那些必不可少的干预必须用立法加以规范。并且，“行政指导”一词应当被“行政建议”一词所取代，以适应民主观念发展的要求。对行政建议也应用法律明确规定其不具有任何法律效力，最好要求其在建议中表明更为妥当。以提供信息为主的建议多一点并不为过，但“命令”式的、“要求”式的建议尤不可取。
    汉语大词典.第六卷.上海：汉语大词典出版社，1990年
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    室井力主编.日本现代行政法.北京：中国政法大学出版社，1995年
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    张维迎长篇大论“政府管制”.体制改革，2001年，第4期
    余永定.日本金融“大爆炸”的由来和启示.国际经济评论，1997年，第2期
    迈克尔·波特，竹内弘高.诊断日本病].经济导刊，2000年，第3期
   
    【写作年份】2002【学科类别】行政法