引进重典，强化经营者的社会责任

　　引进重典，强化经营者的社会责任
    李艳、王伟
   
    我国目前的各类商事公司中，董事、经理责任呈“弱化”的趋势，经营者的权力不断得以扩张，而其义务和责任则因各种原因而未能得以相应强化。在这种情况下，经营者的责任难以追究。法官则难以对董事、经理的行为加以司法规制，法律的威严大为减损，我国证券市场屡禁不止的违规行为正是这种状况的明证。如孟德斯鸠所言“一切有权力的人都容易滥用权力。有权力的人们使用权力，一直到需要遇有界限的地方才休止。”基于这样的理由，笔者力主借鉴英美法各国的成熟经验，在立法上强化董事、经理的责任，从而整治包括证券市场在内的市场经济秩序。
    强化经营者社会责任的重要根据在于其职权的极度扩张。在发达的市场经济条件下，随着企业所有与控制职能的分离，复杂的企业经营管理委与专业人士负责，所有者无须事必躬亲，操劳于公司的具体事务。换言之，现代企业制度建立的条件之一是企业及其资本经营的市场化、契约化，使所有者得以从供略大于求的劳动力市场上自由挑选合意的企业经营者，从而保证企业的有效经营管理及其投资的保值增值。
    在这种情况下，所谓的“董事会中心主义”应运而生。即，由于股东人数众多和股票的高度分散，促成了股权的高度社会化和分散化，使股东难以直接干预公司事务，股东大会成为非常设机构,主要行使企业的重大经营决策权。同时，现代商事交易以迅捷高效为特征，如果任何交易均由每年一度的股东大会批准，不利于提高公司经营效率，保护善意第三人的利益，企业的日常经营管理乃交由董事会行使。在这种情况下，董事会就不能仅限于充当公司意志的执行机关，它还应享有充分的自主权以保证为股东的利益管理好公司。相应地，董事会成为了公司运行机构的中心，其职权得以急剧膨胀。
    种种情况表明，董事、经理的职权必须受到约束，否则，股东、债权人及社会公共利益都无从保障。总体上看，强化公司董事、经理的义务与责任是市场经济国家的一种普遍趋势。在英美法国家，基于维护自由市场经济秩序的需要，董事、经理责任得以极大的强化，主要体现为：
    1．董事、经理因违反基本义务所生之义务和责任
    董事、经理的基本义务多在公司法上予以明确规定。在英美法国家，判例法中也对多种义务之适用作出明确解释。董事、经理的基本义务，既是其行为之准则，亦是其责任之根据。
    （1）．信托义务
    董事的信托义务是由衡平法发展而来的，它强调董事对公司负有信托义务，在特定情形下（如：公司破产时）对个别股东或债权人负有信托义务。按照董事的信托义务，董事只能为了公司的利益而行使权利，不得使自己的利益与受益人（股东）或公司的利益相冲突。
    （2）．注意义务
    它要求董事、经理在履行其职责时必须出于诚信，并且其合理地相信是为了公司的最佳利益行事，尽到了一个普通谨慎的人在相同情况下所应有的合理注意。在这一义务之下，判例法发展了经营判断准则对董事、经理是否履行了注意义务进行判断。
    （3）．忠诚义务
    这是一项具有强行法性质的义务，要求董事、经理在经营公司业务时，如其自身利益与公司利益相冲突，则董事、经理应首先考虑公司的最佳利益，不得将个人利益凌驾于公司利益之上，以避免利益的冲突。各国立法均将此义务规定为强行法规范，董事、经理在违反此项义务时，无疑应承担相应的责任。
    2．对股东利益损害与董事、经理之义务和责任
    董事、经理在履行职务时，必须考虑公司的最佳利益，同时，亦应照顾所有股东之利益，不能只为特定股东谋福利。在英美法上，股东可对损害其利益之董事、经理提起多种救济措施，最重要的救济有两项，即：派生诉讼和不公正对待之诉（oppressionaction）。
    派生之诉，是指股东在法定情形下可以代表公司对董事、经理或者第三方提起诉讼，以保障其合法权益。在对董事、经理提起的各类诉讼中，这是一种主要的形式。不公正对待之诉是英美法上一项法定的救济权利，它所包含的权利是如此之广泛，以致于被学者们赞誉为“公司法的权利与自由宪章”。其基本含义是，如果公司的行为压制、或不公正地损害、或不公正地无视有关利害关系人的利益，如：证券持有者、债权人、董事、或经理等，则权利人可寻求广泛的救济。《加拿大商事公司法》规定，如果公司的行为对证券持有人、债权人、董事、经理等造成了不公正的损害或歧视，则受害人可以要求赔偿损失、解散公司、撤消交易等，从而寻求相应救济，例如：。由于公司之行为是通过董事或经理个人作出，因此，在不公正对待之诉中董事或经理的决定常常受到司法审查，并成为董事、经理承担个人责任的基础。在英美法国家，董事、经理充分意识到，即使他们尽到了合理的注意并出于善意而作为，他们的行为仍可能导致对利害关系人的不公正对待而引发不公正对待之诉，从而使公司及董事、经理个人承担责任。因此，董事、经理的决策必须慎重考虑利害关系人的合理期望，从而使公司的决策活动更为妥当，广义上的“公正”因此得以最充分的权衡。
    3．董事、经理对雇员之义务和责任
    基于员工在公司中的弱势地位，法律要求公司或其董事、经理对雇员承担一定的义务和责任。在这种立法思想下，董事、经理因多种原因致雇员遭受不公正对待，可能会承担相应的个人责任，董事、经理即使能证明其尽到了合理的注意，履行了诚实信用、善意等义务，仍不能免除其责任。
    A．公司未支付雇员工资
    英美法各国均规定，在公司未支付雇员工资的情况下，利害关系人可以要求董事、经理承担个人责任。这项责任通常被认为是绝对责任，未获支付的雇员无须证明董事、经理主观上的过错，即可要求其赔偿，而董事、经理则很难对雇员的正当要求抗辩。
    例如：《加拿大商事公司法》规定，公司的董事在任职期间，未能支付提供服务的雇员工资，则应单独或共同按相当于雇员六个月以内的工资标准予以偿付。然而，董事承担这样的个人责任也是附条件的，例如：董事解职后，雇员应在其解职后二年内提出请求；雇员应首先要求公司支付，对不能获偿部分方可要求董事予以赔偿。
    B．雇员在工作中受到歧视
    雇员在其工作中，有不受歧视的权利，如果因其种族、性别或其他原因（如：残疾人）而受到不公正的对待，则受害人可以要求公司或者个人董事、经理对此予以赔偿。
    4、董事、经理在税法上的义务和责任
    董事、经理个人承担税法上的责任和义务，近年来日益为立法、司法界所关注。从历史上看，税收的征收机制均比较强调公司的独立人格和责任，无意强调董事、经理的个人责任。只有在极少数的情况下，如果董事、经理积极策划和参与了公司的有关税收犯罪活动，则可能会受到刑事制裁（包括罚金、拘禁等）。然而，由于刑事犯罪对证据标准的要求极其严格，对董事、经理予以刑事制裁的做法并不十分有效。
    到了八十年代初，由于受经济形势影响很多公司经历了财政困窘，加之经营者逃税的情况十分严重，使得政府的税收活动也深受影响，在这样的情况下，立法者开始强调董事、经理的个人责任，当公司对国家欠税，或者没有依法代扣雇员应纳税款，则董事、经理很可能会为之而承担个人责任。
    一般而言，董事、经理并不为公司未纳税款的行为承担个人责任。然而，在英美税收法律制度中，如果董事、经理意识到公司未支付税款之事实，而无视其合理的勤勉义务没有向国家纳税时，则可能为其行为而承担个人责任；此外，如果公司在清算或解散时，公司的财产如果未首先用于支付国家的税收，承担分配财产职责的董事、接管人、清算人应对此承担责任。
    5．董事、经理在证券法上的义务和责任
    这主要是指董事、经理违反证券法之规定所应承担的个人责任。例如：在进行信息披露时，有关文件不实或有误，或者在召开董事会时未按章程履行必要的程序，或者疏于听取专家的意见而进行了一次不成功的收购等。在敌意收购的情况下，目标公司的经营者如果为了巩固自己的地位而采取了不当的反收购措施，剥夺了股东以获得高溢价的形式从低效率经营的公司中退出的机会，则董事、经理亦有可能承担责任。
    6．董事、经理在环保法上的义务和责任
    董事应完善公司的环保体系，并采取合理的注意措施监督、管理公司的环保问题，如疏于职责，则董事、经理有可能被判决承担相应的民事责任（如损害赔偿），甚或有关的刑事或行政责任。
    7．董事、经理在破产法上的义务责任
    当企业陷于破产或不能清偿状态时，公司的资产不足以清偿债权人，如经审查企业不能偿债与董事、经理的行为有关，则该董事、经理应就不能清偿的部分承担相应的个人责任。
   
    英美法的规则表明，董事、经理权力的扩大必然与义务和责任的加重，这是市场经济发展的必然要求。在我国，董事、经理的义务和责任还比较弱，这与其日益膨胀的权力显然不成比例。这种失衡的责权利关系对股东、债权人而言是很不公平的。笔者认为，从立法上强化董事、经理的义务和责任应当与我国的市场化进程同时进行，否则，健康良好的市场秩序将是一句空话。我们无意要为难经营者。然而，如果董事、经理们不能为社会利益考虑，则立法者要引进重典威慑他们去这样做。作为执掌正义的人民法院，在尚无立法的明确规定时，应当运用法律之正义准则，加强对董事、经理行为的司法规制。只有这样，才能尽显法律的威严，社会公正方能实现。
   
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    李艳，德恒律师事务所律师，电话：68628582，13601210879
    王伟，中国人民大学法学院2000级博士研究生，传呼：96500-6590729
   
    【写作年份】2002【学科类别】民商法->商法