中美物权法研讨会系列讲座之二

　　中美物权法研讨会系列演讲之一
    主持人：江平NancyKnaucer
    主报告人：王利明
    王利明：
    首先感谢会议主持者给我这个机会发言。我先就《物权法》的制定谈一下个人的想法。
   
    我们应该采用物权还是财产权，是用物权法还是财产法的概念，学者之间存在激烈争论。很多学者建议物权的概念已经过时了，主张采用英美法系财产权的概念。我们知道，英美法中的财产权概念与大陆法系的财产权概念之间是有区别的。大陆法系财产权是一个与人身权相对的一个概念。财产权实际上包含的范围很广泛，它不仅仅包含传统的物权，还包括债权、知识产权以及其他的权利。如果我们采用财产权这个提法，会遇到一个很麻烦的问题，我们的财产权法不仅包含传统的物权法，还包括合同法、知识产权法和其他的法律体系，这样会形成一个无所不包的体系。所以我认为使用物权这个概念首先有利于我们严格的区分物权和债权以及其他财产权利的界限，有助于划清物权法和其他法律的调整对象范围。
   
    其次，我们使用物权这个概念也有助于我们严格的区分物权和无形的财产权。现在也有很多的学者建议，随着现代知识经济的发展，无形产品在人们的生活中占据越来越重要的地位，那么，物权法中也应该调整无形财产。我们认为这种看法是不对的，因为无形财产主要是指知识产权和有价证券等，而知识产权有知识产权法调整，有关有价证券有证券法和公司法等法律调整。而这些财产事实是很难采用物权法的一般规律来调整的，而必须采用专门的法律来调整。比如物权法中规定所有权的享有是永久的，是没有期限限制的。但是对于知识产权的保护是有期限的。物权法中关于恢复原状等等的规定对于知识产权来说是很困难，所以说我们采用物权这样一个概念有助于我们区分物权和无形财产权。有关无形财产权的规则属于特殊法。当然一些新的无形财产如果还没有专门的法律加以调整，我们建议可以适用物权法的规定。
   
    使用物权的概念还有一个好处，有助于我们将各种他物权在法律上有个归类。除所有权以外我们还存在大量的他物权，对于这些他物权如果不用物权的概念，我们很难再有一个简单的概括。我们在法律上找不到一个准确的词汇对其加以概括。我们的民法通则用了一个所有权以及与所有权有关的财产权这样一个概念进行概括，这样的概括看来是非常不简洁的，也不是最好的概括。我认为最好的概括就是物权这个概念。
   
    第二个问题是有关物权法的体系。物权法我们首先要规定总则部分。分则部分要规定所有权，另一部分就是除所有权以外的其他物权。对于所有权现在争论比较大的是我们应该采用单一的所有权还是复数的所有权。也就是说我们应该规定单一的所有权还是对于各种所有权都要单独的进行规定。我个人认为我们应该规范所有的所有权，这不仅是因为我们是一个多层次的结构，在物权法上反映为各种类型的所有权。更重要的是因为我们应该注意到各种物权都有自己特殊的规则需要在物权法中有所反映。特别是在公有制的制度中，我个人认为我们需要对公有制中的所有权的特殊性加以规定，这样可以防止公有财产的流失。举个例子，比如说集体财产所有权。集体财产常常和集体成员的利益发生冲突，所以在一个村子中，村长可以任意处置集体财产，挥霍集体财产。集体成员到法院起诉，要求村长赔偿损失。这有个障碍，集体成员到法院起诉后，凭什么能得到赔偿？集体是大家的，谁能代表集体，村长吗？这样就有个很麻烦的问题，集体财产跟集体成员之间是一个什么样的关系，还有有的地方将集体的土地卖出去之后，将出售所得进行分配。问题是谁有权决定分配的规则，谁是成员？比如说有的村民离开村子到城里打工已经几十年了，现在下岗了。他要求回来参与分配。谁来决定他是不是集体的成员。所以我建议在物权法中有关集体财产权的部分应该明确成员权的概念。只有这样才能真正是集体的财产与集体成员个人利益紧密的联系起来，集体成员才能够从个人利益的角度来维护集体的财产。
   
    就他物权这一块来说，他物权比较复杂，我们在法律上应该对其进行一个分类。传统大陆法对他物权是没有分类的，随着他物权种类的增多，如果不对其进行分类，在体系上是非常杂乱的。我们建议应当按照目前某些学者的意见，按用益物权和担保物权来进行分类。这样一种分类是按照价值形态来进行的。用益物权是一种使用价值，而担保物权则是一种交换价值。这样一种分类基本上可以将我们各种各样的他物权大致分为两大类。在用益物权中我们建议应该包括土地使用权、承包经营权、地役权、居住权、典权等等。而在担保物权中应该包括抵押、置押、留置。现在比较有争议的问题是我们的物权法是否应该规范担保物权，一些学者建议我们已经有了担保法，而且担保法的重点就是规范有关担保物权的内容。对于抵押、置押等问题完全可以通过修改完善担保法来进行规范。我个人是不赞成这种观点的。
   
    首先，不包括担保法的物权法是不完善的，是支零破碎的。担保法仅仅是从具有担保功能的角度将各种形态的担保汇集在一起。它并没有从整个民法典的体系角度出发。我们现在要起草的物权法是民法典的一个部分，我们就要从整个民法典体系的角度来出发。担保法规定了两种类型的担保，一种是人的担保，这类担保从实质上说是一种合同关系，应该由合同法加以调整。另一类就是有关抵押、置押等的物的担保，产生的是一种物权，应该放在物权法中。这样按照民法典的体系，有关合同法的内容应当放到合同法中加以规定，有关物权法的规定应当放到物权法中。我们很难想象将来民法典制定之后，在民法典之外还保留一个担保法，这是完全不符合整个民法典的体系的。在大陆法系的体系中，我也没找到在民法典之外还保留担保法的例子。所以从民法典体系的角度讨论，我们应当将担保法一分为二。
   
    其次，我们的担保法制定的时候有关担保的经验确实不是太丰富，经过这么多年的发展，已经有很多的担保经验需要反映到担保法中，在我们的担保物权制度中应当借鉴吸收这些经验。而且担保法的一些规定在现在看来是不可思议的，需要修改和完善的。而物权法的制定正好给我们提供了一个很好的机会，我们应该利用这一机会，尽快的完善我们的担保制度。
   
    第三个问题，我们的物权法是否应当规定物权请求权的问题。有些学者认为我们要制定的民法典中要单独规定一篇，详细规定侵权者的责任，其中也要规定侵害物权的责任。既然那儿已经有规定，我们的物权法中就没有必要再规定物权请求权。我个人的看法认为物权法应当规定物权请求权，这一规定不会与侵权责任中有关物权侵权责任的规定相冲突，因为他们是从不同的角度来考虑的。物权法确定的物权请求权其目的是为了恢复物权人对物权的圆满的支配，侵权法规定侵害物权的责任其目的为了使权利人在权利受到损害后获得一种价值上的充分补偿。其次我们说物权的请求权是一种无过错责任，我的财产受到他的非法侵害，我要求他返回财产，我并不需要证明他主观上有过错。而侵权法上规定的物权侵权属于一般的侵权，是实行过错责任原则。第三点，在物权请求权里，权利人请求排出妨碍等并不需要证明对方是否已经给自己的财产造成实际损失，而且这种损失是不需要以货币的方式来进行计算的。在侵权法中侵害物权是采用损害赔偿的办法，所以受害人必须要证明是否遭受了实际的财产损失，这个损失是以货币的方式来计算的。还有有关时效等方面的区别。这样我们说实际上物权法确认了物权请求权，实际上是为物权人确立了一种特殊的保护，使物权人可以首先选择适用物权请求权，因为物权请求权与侵权责任相比，举证的负担是要小得多。如果他不愿意适用物权请求权，还可以选择物权侵权责任。这样就能对物权人形成一种充分的圆满的保护。所以我们说不能用物权的侵权责任简单的取代物权请求权。
   
    最后我想简单的谈一下有关登记的问题。登记一直存在一个观念上的误区，我们一直认为登记是国家政府管理经济的一种手段，登记也是政府的一种职能，而不是物权公示的一种方法。基于这样一种认识，我们的登记与政府职能结合在一起，每一个政府部门由于管理的职能不同，承当了不同的登记职责。这就造成了我们登记制度的一个问题。如果我们要查阅一个企业的财产是否登记了，我们要到土地管理局看土地是否登记了，要到房屋管理部门查阅房屋是否登记了，要到工商管理部门查阅设备是否登记了，要到交通管理部门查阅车辆是否登记了。这样就对登记造成了很大的麻烦。更重要的是造成了登记的信息不能很好的公开，为当事人的交易造成了很大的困难，因此很容易造成欺诈。而且我们把登记看作是政府的管理职责，所以当事人去查阅登记信息时，我们一些行政人员认为是否让当事人查阅是他的一种职权，造成当事人无法查阅到相关信息，没法充分了解到与交易有关的信息。所以我们完善登记制度首先要将登记制度统一起来，我们要赋予登记制度很强的效力，我们就要强化登记机关的职责，实行登记实质审查制度。如果登记完全像现在一样实行形式审查，只顾收费不顾登记信息的真实性，容易造成太多的登记错误的发生，这样如果我们还要赋予登记很强的效力是很危险的。另外我想特别强调的是有关登记的效力应当看作是一种公示的效力，是物权产生和移转的公示。既然是物权设立和移转的公示，就要把它和合同的效力区别开。长期以来我们都把登记和合同的效力合在一起。当你进行一个房屋买卖时，如果没有登记，将来到法院起诉时，法院会说因为你没有登记，所以你的合同是无效的，我认为这种看法应当改变。在我们的物权法上应当改变这种看法。登记针对的是物权的设立和移转，而不是合同的效力。合同已经双方当事人达成合意就产生效力。如果应当办登记而未办登记的，则要承当违约责任，如果是已经履行了而未办登记，则应当补办，而不是使合同无效。没有办登记只是导致房屋的所有权没有发生移转，并不影响合同的效力。因为时间关系，我就谈到这里。
   
    【写作年份】2002【学科类别】民商法->民法总则