浅论刑事诉讼中的庭前程序改革与完善——兼论建立预审会议机制

　　庭前程序，狭义的理解就是指庭前审查程序，即审查起诉的程序；广义的解释则是指案件从提起公诉后到开庭审理前所进行的一系列的活动的总称，包括有审查起诉程序，证据开示程序，组织法庭程序，告知程序，庭前送达程序等。本文所称的庭前程序取广义解释。
    一、国外的庭前程序概说
    法国著名法学家勒内·达维德曾经说过：比较法有助于更好地认识并改进本国法。①对比国外的庭前程序会更有利于我们了解自己的庭前程序，取长补短。
    （一）英美法系的庭前程序
    在英美法系的庭前程序中一般都有一个预审或是提审程序，主要是审查证据是否符合起诉条件。英国法律规定，凡是按正式起诉程序由刑事法院审理的案件，除法律另有规定的以外，都必须经过治安法院的预审。②美国也规定，重罪指控要接受预审，但不是必须经过的程序，被告人可以选择放弃。预审由专门的法官进行。③在预审中，检察官应当提出证据证明被告人犯有重罪。④其目的在于审查是否存在合理根据以支持对被告人提出的指控，从而确定是否交付审判。其中还包括证据开示，各方当事人应根据法律规定的开示范围，在预审法庭出示自己手中掌握的对诉讼有意义的证据。
    （二）、大陆法系的庭前程序
    大陆法系的庭前程序以法国和德国最具有代表性。在法国的刑事诉讼中，预审程序具有十分重要的地位，同时也是相当复杂的，其预审法官在拥有一般的预审职能之外，还拥有如侦察和某些公诉的职能。法国将预审程序细分为轻罪和重罪，对于违警罪、轻罪的预审程序很简单，而且必须由检察官提出，但重罪的预审程序就相当繁琐，分为三个部分：一是预审法官进行预审，即一级预审，包括侦察和对侦察结果进行审查以决定是否交付审判两方面的内容；二是管辖重罪的地方上诉法院审查庭的预审，即二级预审，主要是对案卷材料进行书面审查，并举行聆讯，审查包括了程序和实体两方面；三是审判长在庭前对审查庭批准的起诉及有关证据材料的审查，并有权进行他认为需要的任何侦察行为。⑤
    德国的预审程序相对比较简洁。当检察官提起公诉时，要将起诉书和案卷材料一并移送管辖法院，法院再对此启动一个是否决定开庭的程序，由庭审法官主持预审。⑥
    从上述两种类型，我们可以发现：在英美法系的庭前程序中既有专门的法官预审程序，又排除庭审法官预断；大陆法系的庭前程序也专门设置了法官预审程序，但因其并没有完全排除庭审法官参与预审，且其实行案卷移送，所以也就不能排除庭审法官预断了。此外，在两种庭前程序中，都存在预审程序的繁简可以因所涉嫌的犯罪的轻重以及受审人的意愿而有区别。
    二、我国现行的庭前程序及其弊端
    96年修改后的刑事诉讼法较之以前的刑事诉讼法有了较大的进步，重新配置了控、辩、审三方的职能，实行诉讼当事人之间诉讼地位平等和诉讼手段对等的对抗制庭审方式，使之更有利于保障当事人的诉讼权利和公开公正的审判。作为刑事诉讼过程的一个重要环节，庭前程序也随着庭审程序的重大改革，而相应的做出了改革：
    1、改变了检察院起诉案件的移送方式。原刑事诉讼法要求全案移送审查改为只需要附“证据目录、证人名单和主要证据复印件或者照片”。
    2、法院开庭的条件由原刑事诉讼法要求的“犯罪事实清楚，证据确实充分”，改为只要有明确的起诉书，有证据目录、证人名单和主要复印件或者照片，由实体审查改为了程序审查。
    3、废除了原刑事诉讼法关于庭前要求检察院撤诉权和法院的退回侦察权，废止了法院可以在庭前依职权进行的诸如检查、勘验、鉴定、扣押等调查活动的规定，防止先入为主。
    这样的改革，使我国目前的刑事诉讼中的庭前程序的运作呈现出程序的简易性，即只需要进行表面性的审查，而不需要深入审查证据和事实；功能的单一性，即只为庭审的开展做一些简单的程序性准备工作；模式的折中性，因为我国现行的庭审制度既不是大家颇为反感的大陆法系的实体性审查，也不是英美法系的庭前程序与庭审程序分离运作，更不是日本的“起诉书一本”主义，而是进行程序性审查，但依然要移送主要证据的复印件或者照片，在着力排除预断的同时，还要让法官有心理准备；以及导致开庭程序的被动性和易发性的特点，因为只是进行表面性和程序性的审查，开庭程序的启动就几乎是由公诉来决定的了。
    应该看到，在我国庭前程序建设取得进步的同时，在实践中也暴露出了由于庭前程序的不完善，致使法庭调查和辩护缺乏针对性，控辩双方的权利难以实现真正的平等，难以形成有效的对抗等，从而严重影响了刑事诉讼的效益和判决结果的公信度。
    1、单一的功能与实际要求不符
    现行的刑事诉讼法规定：人民法院对提起公诉的案件进行审查后，对于起诉书中有明确的指控犯罪事实，并且附有证据目录、证人名单和主要证据的复印件或者照片的，应当决定开庭审理。即，法庭在受理起诉后，只进行一般的程序性审查，而不再进行事实和证据的审查，这样一来，虽然从法律上防止了法官先入为主的判决思想的形成，但却损失了通过审查，抑制公诉这一人权保障功能。因为公诉的提起方是拥有绝对的力量、权力优势和庞大的国家机器的国家代言人，所应当担心的不是其是否容易起诉，而是是否能有效的防止滥诉。
    同时，由于在庭前审查中，也不包括有听取当事人意见，得出是否要求回避，是否会出现管辖权异议的申请以及对附带民事部分的合理引导等工作，而这些也是很容易造成休庭，从而致使诉讼被拖延。
    2、折中的模式提供了重走老路的可能性
    由于我国在庭前程序模式的选择上既非选择大陆模式，也非选择英美模式，而是采用了一种折中的模式，其要求法官排除预断，但同时又让庭审法官执掌庭前程序，接触案件的主要证据的复印件，使法官做到心里有底，这样，就难以防止预断的产生了。在实践中，在一些法院，尤其是基层法院，还存在由于法官素质的欠缺，使其难以十分自信的把握庭审，并单单通过庭审判断案件，做出公正的裁判，于是便要求公诉方采取全案移送，或者出现在庭审前要求公诉方补充证据的情况，违背了法律的初衷，在开庭前实际上对案件作实体审查，以作好庭审准备。处于贫困地区的检察机关，由于办公经费的不足，通常也是采取的全案移送的方式。有些检察机关出于为了保证案件的质量和效率，在大案中也常采取全案移送的方式，如1999年发生的胡万林涉嫌非法行医致死人命案，检察机关在起诉时就作全案移送，受案法院在收到全部案卷材料后组织人员对全部材料进行仔细审查，当发现某些地方不很明了时，即向检察机关发出补充证据的通知。⑦从而使最终的开庭审理建立在“犯罪事实清楚，证据确实充分”这一确信基础之上，造成了“穿新鞋走老路”的不良局面。
    3、缺乏控辩双方证据开示的保障
    美国大法官特雷勒曾说过：真实最可能发现在诉讼一方合理地了解另一方时，而不是突袭中。⑧因为控辩双方互相在庭前开示证据，能够让诉讼各方都能在庭审前对证据作仔细的调查和认真的审查思考，这样有利于双方更为彻底、全面的调查，有利于双方在庭审前作好充分的诉讼准备，更好的发现和证明事实，做到让事实本身来决定审判的命运，而不是靠突袭或技巧。但在我国现行刑事诉讼程序的设置中，首先不利于辩方有效获取控方的证据，在刑事诉讼中，控辩双方力量的不均等是不争的事实。控方，即检察官，代表国家力量，有庞大的国家机器作为后盾，具有充分的资源，而且其拥有或收集的证据往往构成案件真实的主要基础；但辩方却仅是单弱而孤独的民间势力，而且法律在取证权上没有也不可能给予其与控方平等待遇，这使得控方占有巨大的优势，要真正保障双方当事人在诉讼中的平等，控方就必然要承担更大的证据开示责任。而辩方获取控方证据信息最可靠的地方是法院，但控方在开庭前向法院所移送仅是主要证据的复印件或照片，证人名单、证据目录等，并且其中的主要证据往往是收集最全面、最无懈可击的那部分证据，而不是涉及案件方方面面的证据。甚至有时，控方为了保证公诉的成功，防止辩方的反证，有所保留的将可能出庭使用的证据不列入其中。法院能通知辩护人阅看的只有这些“主要证据的复印件”。辩方要想更充分的了解案件，把握控方拥有的证据，就必须向检察机关调阅。控辩双方本身就是一对矛盾体，更何况优越惯了的中国检察机关了，辩方在检察机关的阅卷被各种理由所搪塞阻却的事件已经不是新闻了。
    其次，相对于辩方获取控方证据信息不利而言，控方几乎没有获取辩方证据的有效途径。如果有人认为辩方由于取取证权利和能力相当有限，无需加以开示，或是基于“平等武装”的考虑，而不必向控方开示证据，以实现司法公正的话，那是错误的。因为辩方相对于控方而言，其取证据只需要在某些薄弱环节上下功夫，突破一点即可，正因为如此，辩方即使是只掌握了很少量的证据，依然能对公诉造成巨大的威胁，而这一点对于那些案情复杂、检控困难、被告人又具有一定经济实力和社会背景的案件来讲，要做到并不是很困难的事情。它们同样也能对诉讼造成不良后果。因此，辩方的证据开示也是十分必要的，但在现行的形式诉讼程序内，我们难以发现有能让控方在庭前获取、知悉辩方证据的途径。
    由于控辩双方缺乏相互开示证据的有效途径，结果很容易导致一方当事人在庭审中，由于诉讼准备的不充分而处于仓促应付的被动地位，致使同一案件多次重复开庭，严重浪费审判资源；也容易使法官无法理清当事各方争议的焦点，从而给法官开庭带来很大的盲目性，无法做到理焦分层，难以有针对性的引导庭审活动的开展，影响到庭审的效率和质量，甚至会出现一审不提交证据而在二审中提交，使二审法院处于两难的境地。
    4、庭前程序缺乏透明度
    在刑事诉讼法中设计的庭前程序，是被定位在法院内部独立运作的封闭的程序，只有会说话的法官和一堆不会说话的案件材料。正是这种封闭运作，使得前述所提到的法官容易将一般的程序性审查演变为实体审查，甚至是带着判决书上法庭，而缺乏只作程序性审查的监督和保障。当庭前审查与庭审主持人集于一个人的身上的时候，谁又知道他在做什么呢？庭前程序有其不同于庭审程序的特殊性，使得其不需要如同庭审程序一样向大众公开，这样既浪费时间、人力、物力，而且效果也不会好，但并不意味着就要完全封闭，向控辩双方当事人公开，让他们参与进来是十分必要的。
    三、庭前程序应有的原则和主要内容
    犹如一台精彩的舞台剧一样，有的不只是台上精彩的表演和跌宕起伏的剧情，台前的排练和预演也是非常重要的，法庭审判同样如此。从现代各国的司法实践来看，一个组织严密、高效、客观、公正的庭审，往往需要受理法院开展一系列的庭前活动。完备的庭前程序是顺利、高效的庭审的保障。那么，庭前程序需要遵循哪些基本原则，需要包含哪些基本内容呢？
    （一）庭前程序的基本原则
    庭前程序的基本原则是贯穿于庭前程序全过程，体现庭前程序的基本目的和任务，决定庭前程序的构架和基本特征，并对庭前程序的立法和司法实践具有普遍指导意义的原则。
    根据我国司法实践以及目前我国刑事诉讼中庭前程序暴露的弊端，同时也对比国外的庭前程序，笔者认为应当包含如下几个基本原则：
    1、透明和参与原则。正如前面所讲的，程序的封闭和不透明是今天庭前程序出现“穿新鞋走老路”的一个重要原因，因此坚持透明原则应成为其重要的基本原则。庭前程序的目的主要是促进庭审的开展，保障庭审质量，所以它的透明最重要的是对控辩双方的透明。笔者认为，一个合理的庭前程序应当是在法官主持下，有控辩双方参与，并以控辩双方为主，法官活动为辅的共同参与的程序。
    2、防止预断原则。庭前程序是以形式性审查为内容，主要承担一些外围的技术性工作，为集中、实质的庭审做准备，因此，其不能造成先入为主，从而影响到庭审的质量和审判的中立、公正。
    3、保障被告人权利原则。庭前程序要充分保障被告人的辩护权，要能保证被告人及其律师明确指控的范围和依据，以便做好充分的辩护准备；要充分保障被告人获得有利证据的权利，要敦促控方展示其收集和拥有的有利于被告人的证据；要尽可能的保障辩方的取证权。
    4、效率原则。庭前程序的运行，其主要目的在于促进庭审的有序、顺利开展，提高庭审效率，尽量减少导致诉讼拖沓的可能性，同时也要避免自己程序运作的拖沓。
    （二）庭前程序的主要内容
    1、审查起诉。在刑事案件经侦查终结，控方提起公诉后，人民法院正式开庭审判前对案件是否符合起诉要求进行审查，以确定是否开庭审理。目前，除日本之外，世界各国的庭前程序中都包含有此。
    2、证据交换和确定争议点。所谓证据交换，就是在法官的主持下，控辩双方在开庭前将双方准备在法庭是使用的证据向对方展示。其目的在于使双方能够在平等的起跑线上进行公平的诉讼竞争，从而防止对立辩论制的流弊，杜绝审理时一方当事人的突然袭击，保证判决能在所有与案件有关的事实弄清楚之后作出，以提高正义最终获胜的可能性，提高审判效率。确定争议点，就是通过对控辩双方开示的证据及时进行整理，理焦分层，使双方能有效运用各自所掌握的证据进行集中的诉讼论辩，并为法官开庭审理创造必要条件和合理引导。
    3、解决影响审判进行的技术性问题。主要是解决诸如有无管辖异议，组成合议庭，有无回避事由，排期开庭，以及附带民事诉讼部分的先期调解以及要求必须出庭的证人出庭作证等工作。
    四、建立预审会议机制
    基于前述我国刑事诉讼庭前程序存在的种种弊病，以及笔者理解的庭前程序应注重的几项基本原则和应包含的几项主要内容，笔者认为建立预审会议机制是改革和完善庭前程序的一条出路。
    笔者所构架的预审会议机制是在公诉机关提起公诉后，由专门的预审法官主持，有控辩双方参加，以控辩双方为主，预审法官加以引导和保障，完成庭前审查和开庭准备工作，的机制。
    （一）、预审法官
    预审法官是相对于庭审法官而言的，其性质是审判工作的辅助人员，是独立于庭审法官。
    之所以要设置预审法官，其原因有三：
    1、庭前程序必须要有法官介入。庭前程序是法院在接到公诉案件后到开庭审理之前所进行的一系列诉讼活动，这些活动大部分是通过法官行使职权而展开的，其中如管辖权异议等，还需要法官作出裁决。法官介入庭前程序是世界各国司法发展的共识。
    2、庭审法官介入庭前程序存有诸多弊端。首先庭前程序要求避免先入为主，但我国庭前程序现在以庭审法官审查主要证据复印件的方式，要保证这一点被坚决贯彻是很难的，要知道，这一点即便是在法官素质远高于我们的法国和德国都是难以做到的。其次是庭审法官介入庭前程序，容易引起程序不公正。庭审法官的中立是程序公正乃至实体公正的前提，庭审法官介入庭前程序，可能会破坏其与各方当事人的等距离关系，破坏控、辩、审三方的平衡。第三就是将预审权和庭审权集中于一身，容易使之缺乏必要的监督。
    3、我国现有司法资源存在设置预审法官的空间。有数据显示，截止2000年，我国现有法官达25万人⑨，相比较于同为诉讼大国的英、美、日等国，我们各级法院的法官数量都要高出其很多。设置预审法官的空间完全存在。
    有人也许会担心，现在就已经是案件多，法官少了，再设置预审法官，不是会加剧这一矛盾吗？其实不然，案件多是相对的，因为每位法官在处理案件中，要承担出庭审之外的许多繁琐的工作，但当这些工作从他们身上分离出来后，他们的工作就是“坐堂问案”了，更何况预审会议还能为庭审的简约化、有序化提供一定的帮助，个案的工作量自然就下降了，办案自然也就会更多了。
    从我国现行法院体制来看，预审法官以配置在立案庭为宜，成为立案独立报告人和预审会议主持人。其职责主要是审查起诉，组织并主持预审会议，协助辩方在某些特殊情况下的取证，整理确定争议点，处理一些庭前技术问题，并向庭审法官做出庭前工作的书面汇报。
    （二）预审会议
    由预审法官主持，有控辩双方参与的预审会议是进行庭前程序的主要方式。几乎所有庭前程序的内容都将在预审会议上进行，从而改变现行的庭前程序的封闭状态，变成一种透明的机制。同时又提供了一个开放的空间进行证据开示，有利于保障控辩双方的诉讼准备，提高庭审质量，提高审判效率。也有利于对整个庭前程序的监督和制约，防止不公平的现象的发生。
    预审会议的启动一般是根据案件的公诉而由预审法官依照职权启动，一个案件提起公诉后，由立案庭指定一名预审法官作为本案的独立报告人和预审会议主持人。预审法官即安排时间，下达预审会议通知于控辩双方，召集控辩双方举行预审会议。控辩双方可以在预审会议通知到达后，预审会议终结前，对预审法官提出回避申请。控方不能对预审会议的启动提出异议，但辩方认为不需要召开预审会议，可以在征得控方同意的情况下，向法院提出不予召开预审会议的申请，并承担由此带来的风险。预审会议并不是所有刑事案件必须经过的，对于简易案件，因为其案情简单，就不需要指定专门预审法官，召开预审会议了。但对于可能判处无期徒刑或死刑的控诉，预审会议是必须经过的程序。
    由于在预审会议上需要进行证据开示，而且一般情况下，只有在预审会议上开示了证据才能成为法庭上允许质证的证据，所以移送到预审会议的案卷材料应当是全部案卷材料。
    预审会议并不强调召开一次完成全部庭前程序，对于案情复杂、涉及面广等案件可以召开多次，但预审会议本身必须要讲究效率，不能拖沓。应当规定预审法官最终提交书面报告的期限，笔者认为，应当自预审法官接到起诉书之日起七个工作日内终结庭前程序，有特殊情况可以延长一到二日。对于应当参加预审会议，但无正当理由拒不参加的，如果是控方，做自行撤诉处理；如果是辩方，则做要求不予召开预审会议申请处理，并承担相应的风险，同时，还可以对其给予1000元以下罚款的处罚。
    预审会议可以对辩方提出的管辖异议引导控辩双方进行辩论，并最终由预审法官作出裁定。
    预审会议可以对附带民事诉讼部分在双方同意的情况下，主持调解，调解成功的，由预审法官制作调解书或调解笔录予以确认，并写入报告中。预审会议还可以成为未来诉辩交易的场所。⑩
    在最后一次预审会议上，预审法官将确定合议庭的组成，案件排期开庭的情况，完成有关文书的送达，并制作预审会议报告，提交庭审法官。
    （三）、预审会议的报告
    预审会议报告是预审法官向庭审法官提交的有关预审会议情况的书面报告，是连接庭前程序和庭审程序的纽带，是记录庭前程序的运作、为庭审提供引导的唯一载体。因为从预审法官设立的初衷以及其职业责任来看，他是不应当与庭审法官有讨论案件的言词交流的。所以预审会议的报告应当包括了预审会议所要解决的全部内容，其内容主要包括：
    1、对起诉的审查结果及理由；
    2、控辩双方在预审会议上相互开示的证据目录，证人名单。控辩双方对对方的书面言词证据的质疑，以及通知有关证人出庭的情况；
    3、控辩双方在预审会议的产生的主要争议点；
    4、合议庭的组成，开庭时间，以及其它技术性问题。
    （四）、几个问题
    公诉方在庭前程序中，何时向预审会议移送案卷材料呢？前面我们已经提到了，向预审会议移送的案卷应当是全部案卷材料，这主要是与充分的证据开示相适应的。既然移送案卷材料的目的主要是在于证据开示，而且从双方的证据开示中，法院完全可以做出是否有权受理，是否应当受理的判断，因此，笔者认为，控方和辩方一样，只需要在预审会议召开时，移送案卷材料，会毕，即带走。
    预审会议的报告是预审法官提交给庭审法官的报告，有人可能会顾及到：如果预审法官与庭审法官的思维导向不同怎么办？毕竟预审法官要整理争执点，为庭审提供某种程度上的合理引导。首先，预审法官的报告并没有决定案件最终的裁判，也不可能决定，因为报告中更多的还是程序方面的问题；其次，预审会议的报告是对庭审的一种引导性建议，对庭审法官并不具有强制性，庭审法官可以在庭审过程中随时发现其他问题，同时庭审的证据也不是必然全部来自预审会议展示的证据，在有正当理由且证据对于案件有重要意义的情况，在征得法官同意后也可以进行举证质证。第三、个人的思维会有不同，但法律思维，尤其是刑法的思维有其规律性和特定性，因此出现预审法官与庭审法官颠倒的思维状况也是不可能的。
    也许有人还会质疑：预审法官如果出现问题，出具的预审会议报告有误导庭审法官的现象，造成最终判决错误的，庭审法官不就会成为预审法官的“替罪羊”。预审会议报告作为一种法律文书，就象判决书一样是预审法官是需要对之承担责任的。由于预审会议的公开度，已经在最大限度内减少了预审法官出现司法腐败的可能性。同时，庭审法官在主持庭审过程中所进行的实体审查，其审查的力度要远大于预审会议的程序性审查。因此发生这种情况的可能性较低，如果确有发生，其制裁也可以依照法律和其他相关制度予以惩戒。
   
    以上所述只是笔者对庭前程序的一些粗浅的思考，以求见教于方家。
   
   
    注释：
    ①勒内·达维德著：《当代主要法律体系》，上海译文出版社1984年版，第11页
    ②王以真主编：《外国刑事诉讼法学》，北京大学出版社，第172页
    ③龙宗智著：《刑事庭审制度研究》，中国政法大学出版社2001年版，第155页
    ④徐静村主编：《刑事诉讼法学（上）》，法律出版社1997年版，第256页
    ⑤龙宗智著：《刑事庭审制度研究》，中国政法大学出版社2001年版，第157页
    ⑥龙宗智著：《刑事庭审制度研究》，中国政法大学出版社2001年版，第158页
    ⑦陈光中主编：《刑事诉讼法》，中国法制出版社2001版，第200页
    ⑧龙宗智著：《刑事诉讼中的证据开示制度研究》，《政法论坛》1998年第1期
    ⑨康为民：《中国法官管理体制改革》《法律适用》2002年第5期
    ⑩我国目前已经在黑龙江已经出现了诉辩交易的案件，见《中国青年报》2002年4月19日报道
    【写作年份】2002【学科类别】诉讼法->刑事诉讼法