入世之后的BOT战略——兼论国有企业能否作为BOT的项目公司

　　
    入世之后的BOT战略
    ——兼论国有企业能否作为BOT的项目公司
   
    石亚西
   
   
    随着中国加入WTO，国外的资金似会自动涌入中国市场。不过，WTO仅国际规则而已，遵循WTO规则仅是国外资金进入我国市场的必要条件，不是充分条件。这正如一个人有权利但他未必会使用这种权利，而WTO正是赋予外国经济组织以国民待遇的权利的规则。因此，资金自动涌入之说不免失之偏颇，仿佛我们只需等待似的。以建筑业及与其紧密相关的其他产业为例，BOT合同就不失为国外资金涌入之道，但这还需健全我国的法制环境。
    当然，入世本身即是我法制环境的健全之道，但国际法的国内适用尚需要经过许多技术环节。更为重要的是，遵守国际规则并不会自动产生属于政治经济战略类的法律法规，完善BOT合同的法制环境就得需要这类战略性法律法规。而一旦从战略的角度考虑BOT，BOT就不仅仅是意味着资金的引入，还有它独到的政治经济意义。
   
    一、BOT模式下基础产业的范围
   
    BOT（Build-Operate-Transfer）模式是指通过协议方式，政府将基础设施交由项目发起人设立的项目公司进行建设，届项目建成后，项目公司通过经营所得回收投资并获得收益，特许期满后，项目公司将基础设施无偿转移给政府。这一模式还有许多派生系列，如BOOT、BRT、BTO、BOOST、ROO等。
    BOT的着眼点是基础设施，按1994年国务院发布的《90年代中国国家产业政策纲要》，我国的基础设施及基础产业包括：⑴交通运输，⑵通讯，⑶能源，⑷水利设施，⑸市政设施。随着我国加入WTO，这五类中原先属于禁止及限制类的将会逐步得到全部或部分的解禁或解限。这即是说，由国家直接掌握的产业，不论其是否基础，范围将逐步缩小。
    事实上，在我国政治经济改革的过程中，从原来的计划经济到有计划的商品经济再到社会主义市场经济，从国营企业到宪法93年修正案的“国有企业”，从原先的完全公有到宪法99年修正案的“个体经济、私营经济等非公有制经济，是社会注意市场经济的重要组成部分”，这些都说明由国家直接掌握的产业的范围在缩小，力度在减轻。
    如果肯定国家对产业直接掌握的范围缩小、力度减轻是一种趋势，那么若严格地遵循BOT模式，BOT的适用范围亦将日趋狭窄。在此，呈悖谬的是，BOT似有利于公有化之路，至少可以肯定，有利于国有化的进路。不过，BOT的派生系列还是可以和国家对产业直接掌握的范围缩小、力度减轻的趋势相适应的，ROO是典型。
    基础产业涉及到国计民生，将其公有于法于理都不为过，其中的基础设施尤其如此。不过，若反过来以公有制定义基础产业，按计划经济中的公有制，则一切产业均为基础产业，按社会主义市场经济中的公有制，则大体是上述五类。这说明基础产业范围的弹性变化是和制度环境相关的，（应该说明，单纯从经济学的角度划分基础产业是可疑的，经济受制度的影响既是一种现实，也有相应的经济学理论比如制度经济学佐证，因此，同时从制度和经济的角度划分基础产业也许更适宜。）当然，BOT及其变种是可以适应这种变化的。
   
    二、作为政府与市场的联结点
   
    在现代社会经济中，国家对基础产业直接掌握的范围缩小、力度减轻业已是一种趋势。因为从理论上看，政府的职能是监管性的，不是行动性的。在实际中，虽然政府作为“值夜班的守夜人”这一纯粹消极的角色有所转变，政府干预市场的趋势日渐增强，使得原先的“自由主义经济”已在不同程度上变成干预主义经济，但廓清政府与市场各自职能的界限既是实际所需，也有理论辅证。兰德公司的一份研究表明，总的来看，在给定的时间上或较短的时间内，非市场缺陷（政府缺陷）的类型和来源要比市场缺陷多；而在较长的时间内，由市场刺激和竞争而产生的非价格效率超过了市场本身偏离理想价格所引起的低效率。换言之，政府的干预职能应放在长期效应上。对基础产业及基础设施的控制管理也正好符合这种长期效应。
    但政府对基础产业及基础设施的控制管理未必需要直接把握。因为和市场比起来，政府的一个重大缺陷是因其对价格的控制而不能有效地核算项目的投入产出，这一点于基础设施及基础产业亦然。笔者倒以为，在政府掌握的软资源（制度法规）及硬资源（资金物质）中，立足于软资源控制管理基础设施及基础产业更加符合政府旨在长期效应的职能。原因有二：⑴软资源——制度法规的性质是保守的，因而天然地旨在长期；⑵硬资源——资金物质若要旨在长期，则不免需要扩大再生产，至少需要简单再生产，这就涉及到政府难以胜任的核算问题。以此观之，健全制度环境而让基础设施及基础产业进入政府与市场的公共选择就应该是合理可行的，因为公共选择保证了基础设施及基础产业的效用，而健全的制度环境能保证国家对其控制管理。
    事实上，BOT模式下项目的两种发起方式就体现了政府与市场之间的公共选择。这两种方式是：⑴政府经可行性研究后立项招标选择项目公司，⑵项目公司经可行性研究后与政府议标确定项目。前者是主要的，因为政府职能不可懈怠。但后者亦不可忽视，英吉利海峡隧道工程由英国与法国的各五大承包商联合作为项目公司发起，便是例子，这也是典型的特定制度环境下的公共选择。当然，是否可由这两种方式各自发起的项目的比例实证基础设施及基础产业的长期效用与政府对其控制管理的力度这两者之间的平衡与否，还是有待进一步研究的问题。但这两者之间肯定应该有一个平衡点，而BOT及其派生系列无疑为寻求这一平衡点提供了契机。
    因此，BOT模式当然就是政府与市场的一个联结点，为的是要避免政府及市场各自的缺陷，以期基础设施及基础产业的长期效用与政府对其控制管理的力度达到平衡。这个联结点首先表现在BOT的特许协议上。特许协议作为行政合同，联结的是政府的权能与市场中经济主体的权利。政府的权能属于公法范畴，市场中经济主体的权利属于私法范畴，BOT的联结其实就是公私法的联结。而公私法能否联结全在于由公私法所构造的制度环境，因此，勿庸说，是制度环境本身决定了BOT是否能作为政府与市场的联结点。反过来看，制度环境就是BOT作为政府与市场联结点的深层机制。
   
    三、BOT在我国的特殊意义
   
    李世蓉先生在研究中国实施BOT的机遇时，分析了四方面的因素：⑴中国经济的快速增长需要大量的资金以及⑵需要基础设施建设的保证，⑶中国又面临着政府资金的短缺，且⑷政府在公共项目上投资的效率低。这是四个关键因素，前三个是要解决资金短缺的问题，第四个则涉及到上述政府与市场职能分配的问题。这四个因素其实也是发展中国家甚至是一些发达国家所面临的共同问题。
    但中国还有自己特殊的问题，这就决定了BOT在我国实施的特殊意义。首先是基本建设投资上的腐败问题。腐败在中国已令人忧虑，但制止腐败的措施在现实中似造就了更多的腐败，这尤其令人忧心忡忡。当然，一个总的原因是我们的法制离法治还有一定的距离。法治的根本特点，以笔者的陋见，乃在于权力在程序中运行，权力因程序的连接而形成一种彼此监督制约又相互合作的程序网络。以此观之，走向法治的努力便不免要遵守如下原则：在政府运作中，政府的职能能程序化的应尽量程序化，不能程序化的则可作其他考虑。
    在基本建设中，项目的可行性研究作为其中的一个环节依其性质恰恰是不能程序化的，因为如果说可行性研究可以程序化，则无异于说创造或者思维本身是可以程序化的。正是因为可行性研究不可程序化，对国家投资项目的可行性研究的监督制约则难以奏效，而如果说监督和可行性研究这两项工作都还要进行的话，则两者的恶性循环会造就更多的腐败，这在实践中不乏例子。基本建设的其他环节与可行性研究有类似之处，只是程度较弱。因此，国家投资项目的可行性研究本身还需要可行性研究，反省的结果也许是能放弃的尽量放弃给市场，不能放弃的，如基础设施建设，采用BOT模式会更加适宜。
    这就决定了BOT在我国实施的难度，不只是纯粹的制度环境的问题，因其不可避免地与我国基本建设中的腐败行为遭遇而为后者抑制。这表现为两个方面：⑴在BOT和政府投资（假定政府资金充足）之间，因一些其他难以言明考虑而优先选择后者；⑵即便已决定采用BOT，也会为BOT模式的运行增加额外的风险。在李世蓉先生介绍Li（1998）文中所分析的中国的改革风险中，行贿受贿就是其中的一种。当然，由腐败产生的额外风险不限于行贿受贿，还有其他，而所有这些在建筑实践中似乎都已惯常化。如何抑制这种惯常化运作对实施BOT模式的侵蚀以降低项目公司的风险，还有待理论和实践两方面的努力，但于国家而言，决定实施BOT本身就有其不同寻常的意义。风险系由不确定因素造成，决定实施BOT本身即已表明：⑴本应由国有资金承担的腐败风险已转移给项目公司，且在这种转移中风险已有所减少（大多已限于行贿受贿）；⑵即使政府愿意给项目公司因其承担额外的腐败风险以补偿，政府的风险也已经明朗化，而且仅限于资金。
   
    四、战略意义上的BOT
   
    在我国实施BOT的特殊意义不限于抑制腐败产生的风险。前文论述，BOT作为政府与市场的联结点，其实质是联结公私法，而由公私法所构筑的制度环境其实也是BOT在我国实施的最主要的风险。按上述Li文对风险的归类，其中的政治稳定性（法规）、外汇及外汇率、政府干预、所有制（当地合作伙伴）及行贿受贿等风险都和制度环境直接相关，其他少许间接相关。因此，降低风险以便实施BOT就涉及到健全我国相应的制度环境。
    或许最大的问题在于所有制，至少理论上是如此。按宪法99年修正案，公有制仍是社会主义市场经济的主体。虽然BOT的严格模式有利于国有化的进路，但BOT的派生模式未必如此，再者，即便是BOT的严格模式，移交之前的运营期间可能也与公有制相抵触，至少与国有相抵触。
    当然，在法律中或在BOT的特许协议中完全可以规定或约定项目的产权属国家或政府所有（国际上不乏此类例子），因为项目公司所需要的只是项目的运营权而已，只要保证了这种运营权行使的便利，产权则不再是问题。事实上，这种运营权与国内的承包经营权在性质是相同的，而国有企业的经营权本质上都是一种承包经营权。不同的仅是，BOT项目的承包运营权系源于自己投资，国有企业的承包经营权系源于承包额的缴纳（理论上应如此，实际中未必尽然），从法律而非经济的角度看，两者只是法定或议定的内容不同罢，并无质的区别。仅就基础设施及基础产业而言，从前述国家对其控制管理立足于软资源（法律法规）即可便能看出，在国有基础产业中由于国家对硬资源的直接掌握便很可能导致国有资产增长的失衡，我国电信业的牛气及煤矿业的熊气就是例子。这反过来说明，在项目公司的运营权与国有企业的经营权之间，前者的承包性质未必会劣于后者。
    李世蓉先生认为，从理论上讲，国有企业不能在BOT中作为项目公司。从投资来源的角度看，这确是非常中的的。但国有企业其实是“无必要”，而不是“不能”，这里没有法律上的禁止，因为从国有企业的经营权到项目公司的运营权，并没有改变权利承包的性质。而且，从国际经济合作中国内外资金互补及国有资金不同渠道的互补的角度看，国有企业作为BOT的项目公司也不是完全无必要。
    当然，国外公司籍BOT项目公司的身份进入中国的基础产业，有可能冲击我国的同行业并带来失业就业的重新整合，但这其实是中国加入WTO面临的普遍问题，只是这一问题在基础产业中可能尤其凸显。不过，在我国入世之后逐步解禁或解限基础产业的缓冲期中，实施BOT局域加强国内外的经济合作以便入世后的顺利过渡，无疑具有战略高度的意义。
   
   
   
    参考资料：
    1、宋宗宇：《建筑合同法原理与实务》，重庆大学出版社1999年版。
    2、查尔斯·沃尔夫：《市场或政府——权衡两种不完善的选择/兰德公司的一项研究》，中国发展出版社1994年版。
    3、李世蓉：《中国实施BOT的机遇与挑战》（上），《建筑》1999年第3期。
    4、李世蓉：《中国实施BOT的机遇与挑战》（下），《建筑》1999年第4期。
    【写作年份】2002【学科类别】经济法->经济法