案例分析：是互殴还是正当防卫？

　　1.案情简介
    1.1案件相关事实
    1.1.12005年8月19日，张庆和、余海、石亚海三人签订协议，决定合伙种植林木。种植林木的土地在“岩高朝”，其使用权属张庆和所有，张庆和有林权证。该林权证三方约定由石亚海保管。
    1.1.22005年11月23日下午5时许，张庆和、余海、石亚海到“岩高朝”（或名“刀头岩”）种果树，与张庆阳就土地权属问题发生争执。期间，石亚海拿林权证给张庆阳看，张庆阳不看且出口伤人，遂发生两人相互抓扯。
    1.1.3张庆阳回家后，将相关事件告知自己的亲人。当晚8时许，其女婿徐明华组织其儿张国胜、张国华，儿媳龚国娥、谢玉香找石亚海报复，先到石亚海家，发现石亚海不在家，后在余海家找到石亚海。该五人在余海家的厨房里先动手殴打石亚海，殴打过程中，因厨房狭小，石亚海无处可逃，被迫用随身带的匕首自卫，无意将徐明华左肋刺伤。后徐明华因抢救无效死亡。
    1.1.4事发之后，石亚海到当地派出所报案，等待处理。
    1.2判决结果及理由
    1.2.1石亚海涉嫌故意伤害罪一案，重庆市酉阳土家族苗族自治县人民法院2006年4月16日作出（2006）酉法刑初字第23号刑事判决（一审）：被告人石亚海犯故意伤害罪，判处有期徒刑10年，剥夺政治权利3年。石亚海不服，现已提起上诉。
    1.2.2一审判决认为：“被告人及其辩护人提出其行为系正当防卫的理由，经查，被告人石亚海与被害人徐明华等人相互挽打是一种互殴行为，不是正当防卫，其辩解理由不能成立，本院不予采纳。”
    1.2.3一审判决载：“经审理查明：……当晚8时许，张庆阳的儿子张国胜、张国华、儿媳谢玉香、龚国娥、女婿徐明华等人在丁市村1组余海家里找到石亚海，要求其给个说法，双方发生争执，张国华用手推了石亚海，同时，张国华、徐明华等人与石亚海发生抓打，石亚海遂抽出事先准备好的匕首将徐明华左肋刺伤。……”
   
    〉〉问题：本案到底是互殴还是正当防卫？如系正当防卫，则是否属于防卫过当？
   
    2.询问和讯问笔录分析
    根据本案的询问和讯问笔录，本案的一些的重要细节如下：
    2.1上述1.2.1中的事件发生后，毕竟因张庆阳年事已高，张庆和、余海、石亚海三人在回家的途中商量：“晚上到张庆阳家好生与他说这事”（余海笔录）。三人各自回家饭毕，石亚海、张庆和在晚上8点以前先后到达余海家（余海笔录）；在两人到达余海家前，谢残雪、谢志强、谢进六三人已到过余海家，叫张庆和、余海、石亚海到张庆阳家说和，给其道个歉（谢残血、谢志强、刘海华笔录）。因与张庆阳的争执主要是由石亚海引起的，为避免激化矛盾，三人决定由余海和张庆和去张庆阳家道歉，石亚海留在余海家里（余海、张庆和、石亚海、黄素仙、刘海华笔录）。此时，余海家里还有余海的父母和刘海华。（黄素仙、刘海华、石亚海笔录）
    2.2徐明华等人闻知1.2.1的事件后，决定去找石亚海、张庆和报复；徐明华说：“你（张庆阳——引者注）儿孙”满堂了，还被别人打，这事与张老八（张庆和——引者注）有关，要打就打，我们去找石亚海，连张老八一起打下来”，“他们准备去清问事由，去找石亚海报复，还要连张老八一起打”（张庆阳笔录）。徐明华、张国胜、张国华、龚国娥、谢玉香五人将张庆阳送到卫生院后，就径直去找石亚海（张庆阳笔录）。之中，谢残雪、谢志强、谢进六三人从余海家转到张庆阳家，并随同徐明华等五人送张庆阳到卫生院，但未随徐明华等五人去找石亚海，而是往回走（谢残血、谢志强笔录）。三人在回走的路上，在镇政府门口遇到村长龚兵，与龚兵说起徐明华等五人在找石亚海之事，之后龚兵给余海打电话，告知相关事项（谢残血、谢志强、谢进六、龚兵笔录）。龚兵打电话的时间是8点22分左右（龚兵、余海笔录），此时余海、张庆和已走到张庆阳家（张庆阳已去卫生院）（余海、张庆和笔录）。
    2.3余海、张庆和返回余海家用了三四分钟的时间（余海笔录），因此时间应是8点25分左右。在这三四分钟的时间里，龚兵看到徐明华等五人从余海家的巷道里进余海家；之后，龚兵、谢残雪、谢志强、谢进六四人赶到余海家里，自此殴打持续约二三分钟（龚兵笔录）。按询问笔录，余海、张庆和先于龚兵等四人到余海家，此时，徐明华等五人已在打石亚海，余海、张庆和“他们两人在劝架”（龚兵笔录）。因此，徐明华等五人进入余海家的时间应在8点22分至8点25分之间，而整个殴打过程持续的时间为三四分钟左右。
    2.4徐明华等五人到达余海家门口，先后分别问余海、石亚海是否在屋（黄素仙、刘海华笔录）。余海父母回答余海不在家，“余海他们去找你们说和去了”（刘海华笔录）。石亚海从余海家卧室走到厨房应答时，徐明华等五人便冲进厨房开始打石亚海；其时，余海的母亲黄素仙在厨房外的石梯上“看见张国胜等一群人冲进我家厨房来打石亚海”，殴打的过程中，黄素仙穿过厨房进入卧室；刘海华先是在卧室里看电视，殴打的过程中，从卧室进入厨房劝架（黄素仙、刘海华笔录）。
   
    3.证人资格、证明能力分析
    据上分析，各证人的资格及证明能力如下：
    3.1黄素仙、刘海华、龚兵因与被告人、被害人均无利害关系，故其证人证言的效力最高。
    3.2余海、张庆和因与被告人有合伙关系，谢残雪、谢志强、谢进六因与被害人有一定的亲戚关系，其证人证言的真实性可能（不是一定）受到立场的影响，故该证人证言最好能与其他证据印证或能彼此印证。
    3.3张庆阳系被害人的岳父，就其身份而言，其对被告人有利方面的证言应予采信，其对被害人有利方面的证言应审慎采用。
    3.4张国胜、张国华、龚国娥、谢玉香四人因是殴打石亚海的实施者和参与者，且系被告害人的亲属，故其所作证言的效力明显低于其他证人证言的效力。本案中，该四人的证言效力应属最低。在该四人的询问笔录中，其所言与前述证人有冲突的，应不予采信，不冲突的，可作辅证。
    （注：上述证人资格、证明能力分析反过来支持着询问和讯问笔录分析。）
   
    4.本案性质分析
    4.1徐明华等五人殴打石亚海的行为具有如下特点：
    4.1.1殴打动机：报复。——张庆阳的询问笔录对此有清楚的阐述。报复强度：“打死他”。——当时在场的黄素仙和刘海华均听到殴打的人在喊叫“打死他”，即要打死石亚海。值得特别说明的是：徐明华等五人寻找石亚海绝非简单地要以言语的方式讨一个说法（要求赔礼道歉或给出满意解释），因为事实上余海、张庆和两人已去张庆阳准备道歉说和，而徐明华等五人也应该知道这一事实（谢残血、谢志强、谢进六三人为调和双方矛盾，先去余海家，叫余海道歉说和，后返至张庆阳家并随同徐明华等人将张庆阳送至卫生院，从调和双方矛盾的角度看，谢残血等三人应该告诉了徐明华等人余海是要来道歉说和的）；本案中，徐明华等五人事实上是要以暴力的方式讨一个说法，即报复。
    4.1.2殴打地点：在余海家的厨房里。余海和石亚海是合伙人，石亚海此时留在余海家系因商量解决1.2.1中的纠纷之故，退一步言，即便石亚海不是因该原因留在余海家，石亚海也是余海家的客人。因此，徐明华等五人在余海家殴打石亚海等同于在石亚海自家殴打石亚海。结合4.1.1的分析以及徐明华等人系先到石亚海家找不到石亚海才找至余海家的事实，可以认定：徐明华等人的行为就是上门寻仇。
    4.1.3徐明华等五人系冲进门先动手殴打。此过程为黄素仙目睹：徐明华等五人“一听见石亚海说话，就冲进屋去”，“我见张家一群人冲进屋后，我也随后进入厨房再到余海的卧室里去了”，“我路过厨房时就只看见一群人正在冰箱围着石亚海在打”。
    4.1.4力量对比：石亚海是一人，徐明华等是五人。黄素仙的笔录是一群人在打石亚海；刘海华的笔录是：“我去看见对方有五、六人在围起石亚海在打”；龚兵的笔录是：“那时徐明华在冰箱对面站起和张家几弟兄在与石亚海一起互相挽起打。”
    4.2石亚海伤人的行为系正当防卫，且不属于防卫过当。细述如下：
    4.2.1按4.1的分析，徐明华等五人实施的是典型的“不法侵害”，该不法侵害的目的是“打死他”，即致石亚海于死命。
    4.2.2该不法侵害总共持续的时间约三四分钟，在这短短的时间里，石亚海的眼镜被打掉，“脸上也是青一块、紫一块的”（刘海华笔录），并带有血痕。——这种伤害结果与短暂的时间相比，可以说明殴打的强度。由于石亚海在2004年因车祸大脑受过伤，至徐明华等五人实施不法侵害时未完全愈合，其脑部不能受到重击，——此点，徐明华等五人应该是知道的，故其喊叫“打死他”绝非一时的气愤之语。退一步看，即便徐明华等五人喊叫“打死他”系一时的气愤之语，徐明华等五人实施的不法侵害因石亚海脑部不能受到重击，若非因石亚海用刀进行正当防卫，该不法侵害行为在客观上已具备置石亚海于死地的条件。
    4.2.3因此，徐明华等五人实施的不法侵害应属于《刑法》第二十条第三款所规定的“正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸以及其他严重危害人身安全的暴力犯罪”之一种，这种犯罪行为因石亚海的正当防卫及他人的拖劝而未遂。
    4.2.4狗被打急了尚且咬人，何况乎人！——这就是石亚海之正当防卫。与狗不一样的是，客观情势告诉他：徐明华等五人已不仅在着手殴打他并且在喊叫“打死他”，而他因车祸脑部受伤未愈因此也相信自己可能被打死，——进而他用刀自卫，以求保全性命。因此，石亚海之正当防卫不属于防卫过当。
   
    5.一审判决中的错误及其原因
    5.1一审判决认定石亚海的正当防卫不成立，其理由是“经查，被告人石亚海与被害人徐明华等人相互挽打是一种互殴行为”，故不是正当防卫（前引1.2.2）。这里的错误在于：
    5.1.1将挽打说成是互殴。挽打是一种行为表象（仅指行为），而互殴除了具有互打的行为表象外，还要求双方在主观上有伤害对方的恶意（不仅指行为，还指意图），因为互殴，按法律界的通常理解，即：双方都出于侵害对方的非法意图而发生的相互侵害行为。正当防卫并不与挽打相排斥，但一般而言，互殴不属于正当防卫。一审判决正是简单地将挽打说成是互殴，才认定石亚海正当防卫不成立。
    5.1.2一审判决简单地将挽打说成是互殴，仅使用了“经查”二字。一审判决所查明的情况见前引1.2.3。以1.2.3中一审判决所查明的情况，一审判决对徐明华等人实施不法侵害的行为是如此的轻描淡写，肯定不曾考虑到4.1和4.2中的分析，如此才导致将挽打简单地说成是互殴，仿佛情况是：徐明华等人不是上门寻仇，不是五个人打一个人，石亚海给出一个说法的方式就是直接捅人一刀。
    5.2一审判决将挽打说成是互殴，之所以出现这样的错误，系因一审判决在认定证据的效力上出现了致命的错误：1.2.3中一审判决所查明的事实系根据张国华、张国胜的询问笔录形成，而按3.4的分析，在法律上，该二人的证言效力最低，在事实上，该二人必然会对其实施的不法侵害行为进行开脱，轻描淡写甚至作虚假陈述，借以推卸自己的责任或意在使石亚海受到刑事处罚；相反，在殴打过程中全程在场的证人黄素仙和刘海华的证言（该二人的证言效力最高）被一审判决遗略了。
    5.3一审判决犯下草率地将挽打说成是互殴之错误，如果我们思考如下问题，更会一目了然：石亚海为何要故意伤人？其伤人的动机和目的何在？（请注意，石亚海到余海家的目的是协商道歉说和事宜，其本意是想化解和消除矛盾，并非想扩大事态。）本案中，如系互殴，在明知双方力量悬殊、自己处于劣势的情况下，石亚海为何还要与徐明华等五人互殴？（如果石亚海真想互殴，理智的安排是：留下余海和张庆和，而非让他们去道歉说和，以便自己这边力量强大些。）一审判决不能回答这些问题，唯有回到事实真相，认定石亚海的伤人行为系迫不得已而采取的正当防卫，这些问题才能得到解决。
   
    6.结语
    6.1本案到底是互殴还是正当防卫？——这是本案争议的焦点。直观地看，五人与一人互殴，这种说法，除非情况特殊（比如一人孔武有力或有武艺，对方五人弱不禁风；或一人逞匹夫之勇，主动向五人发起攻击）并经过精心论证，否则本身就有可能是一个笑话。
    6.2同时应说明：假定一审判决认定本案系互殴准确，在此情况下，因石亚海有自首情节，且受害人对事情的发生有过错，其家属在石亚海进行民事赔偿后向法院书面请求对石亚海从轻处罚，故一审判决应该说并无不公允之处，只是刑期嫌得重了一些。
    6.3但是，综上分析，可以肯定的是，石亚海伤人的行为应系正当防卫，且不属于防卫过当，故石亚海应不负刑事责任，应被宣判无罪。
    但是，如果在本文4.2.2和4.2.4中，石亚海因车祸大脑受过伤，其脑部在受到重击的情况下可能会致其死亡的判断不能成立或不能完全成立，则石亚海的正当防卫就不能完全排除有防卫过当的嫌疑。若系防卫过当，按《刑法》第二百三十四条第二款的规定：“犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。本法另有规定的，依照规定。”以及第二十条第二款的规定：“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。”——按此规定，结合石亚海的自首情节，以及受害人家属在石亚海进行民事赔偿后向法院书面请求对石亚海从轻处罚，本案在十年以下处刑，判三缓三应大致适宜。
   
   
    2006年5月于北京西直门
   
   
   
    【写作年份】2006【学科类别】刑法->刑法总则