论民法与商法的理性品格

　　论民法与商法的理性品格
   
    李康宁
   
    （天津师范大学政法学院，天津300073）
   
   
   
    摘要：民法为商法之母源。民法确立并保障一般人格，而商法确立并保障特殊人格。民法与商法的形式理性都表现为法典之纂制。民法的价值理性在于对人的终极关怀，商法的价值理性追求对人格快乐之倡扬。
   
    关键词：民法；商法；形式理性；价值理性
   
   
   
    一、民、商法的诞生与人格的确立
   
    在民法史上，学说观点几无例外地认为，民法滥觞于罗马法。古罗马时代，罗马法将实体法与程序法之内容一并规定，于是便有了人法、物法与诉讼法的混体法诞生，从而也形成了罗马法的整体架构。或许优士丁尼等不曾料到，他们所致力的罗马法制度建构会在世界民法史上产生开天辟地的效果。罗马法首次以法律的形式确立了人格，从而使人能够以法律上的主体身份存在、拥有财产并受到法律的保护。但是，彼时奴隶尚被认为属于物而不属于人，因而奴隶仅作为人的财产构成部分，没有法律人格。城邦国家的罗马正是在确立奴隶主贵族人格、否认奴隶人格的法意识支配与法制度佑护下，率先进入了奴隶制的法治社会。封建时代的欧洲，虽然奴隶制时代的奴隶主阶层逐渐演化为封建领地主，奴隶逐渐演化为农奴进而成为农民，且彼此之间仍然维系着一种以土地为纽带的依附关系，但农奴（农民）的地位却发生了质的变化——他们不再是没有人格的物。“农奴依附于土地，封建主可以连同土地买卖农奴，但形式上封建主没有随意杀死农奴的权力”。(P73)农奴、农民有自己的个体经济和生产工具等私有财产，因此，封建制生产关系较之奴隶制生产关系前进了一步，封建制的法也因生产关系的改变而事实上确立了不平等的人格。进入自由资本主义时代之后，经历大革命洗礼的法兰西在拿破仑的倾心努力下，于1804年颁布了《法国民法典》（拿翁法典），世界历史上划时代的第一部资产阶级民法典宣告诞生。天赋人权的思想挣脱了千年的桎梏，人生而平等的理念终得宣扬。《法国民法典》第一编即规定“人”，并于第8条明确规定“所有法国人都享有民事权利”。至此，平等人格首次在法律上得以确立。之后，随着1896年垄断资本主义时代民法典的杰出代表《德国民法典》颁布，人格平等的法律理念进一步得到巩固。
   
    相对于民法，商法的出现则较为迟晚。“罗马私法曾通过吸收万民法——由罗马商人于外国商人贸易往来而形成的习惯法——摆脱了民族局限，成为简单商品生产即资本主义前的商品生产的完善的法”，(P169)“因而，在罗马法范围内并不需要特别的商法”。(P72)虽然商法的历史可以追溯到公元前三世纪的罗德岛法（LexRhodia），甚至更早的腓尼基人和希腊人的海事法，但是，真正对近代商事立法产生重大影响的，是中世纪欧洲地中海沿岸诸城市的商人习惯法。因为在罗马帝国崩溃之后，接续其存在的法兰克和萨克逊各国重新回到了纯粹的农业经济时代，“罗马古典法律一些具有精妙构想的专门知识便废弃不用了”。(P20)“从6世纪到10世纪的漫长岁月里，封闭的自然经济占据了欧洲。对于商人法来说，则处于长期的消亡时代”。(P6)中世纪时，出现了一个特殊的商人阶层。“由于封建主和教会势力的强大以及对商业的歧视和抵制，封建法和教会法不可能为商人提供法律规则和救济措施，这样，日益壮大起来的商人阶层通过自治运动而创立的法则体系无法纳入国家法的体系，只能以民间法的样态存在”。(P32)文艺复兴之后，资本主义在欧洲有了很大发展，商人习惯法才逐渐纳入国家法，欧陆诸国遂开始了商事成文法的编纂运动，终于在国家法上确立了从事商事经营活动并以此为业的商人阶层的商事人格。近现代以来，“商事人格法律创制”已成为从事商事营业所必须具备的首要条件。即：具有一般人格——民法人格者，如果要从事合法的、持续的营利性经营活动，必须依法获得特殊人格——商法人格。
   
   
   
    二、民法与商法的形式理性
   
    民法与商法的形式理性集中体现为法典的纂制。在坚持民商合一立法理念的国家，民法与商法在表现形式上是统一的。立法以商事纳入民事范畴为基点，将商事作为民事之一部分，商事法律行为与民事法律行为统归于民事法律行为，商事法律关系与民事法律关系统归于民事法律关系，统一制定一部民法典而不再另行制定商法典，商事与民事法律问题均由民法典调整。当然，这种立法并不排除在民法典之外制定商事单行法，除对商行为适用特别法优于普通法的原则之外，二者在法律效果上并无二致。在坚持民商分立立法理念的国家，民法与商法则分别有其独立的表现形式。这种立法以商人、商行为区别于具有一般人格的民法意义上的人和民事法律行为，在民法典之外另行制定商法典，以商事与民事对立，将商事交归商法典及商事习惯法调整。
   
    在民商法域，维系平等主体之间权利义务衡平、经济秩序稳定的纽带是种种纷繁复杂的社会关系，这些社会关系经法律的确认、调整和保护即为民商事法律关系。在民商合一的立法体例下，平等主体之间的权利义务关系不作民事与商事的严格区分，由民法典、民事特别法调整。例如，瑞士就把商事规定于《瑞士民法典》的债编。在民商分立的立法体例下，由于存在民法与商法的立法分野，商事关系便作为独立于民事关系的社会关系由商法专门调整。如何确定商事关系并使之与民事关系相区分，遂成为民商分立的基准。鉴于商事关系的突出特征在于商人和商行为，因此，采民商分立制的国家，分别选择了不同的立法标准，主要表现为客观主义标准、主观主义标准和折衷主义标准。
   
    采客观主义标准者，立法在确定商事关系时，着眼于商事关系的客体——商行为。即法律首先规定何种行为为商行为，凡因商行为发生的社会关系均为商事关系，至于实施此种行为者是否商人、是否进行商事营业，立法并不特别关注。此种立法例代表为《法国商法典》。
   
    采主观主义标准者，立法在确定商事关系时，着眼于商事关系的主体——商人。立法明确规定商事关系的主体必须为商人，凡商人营业时所为的行为都是商行为，商人基于商行为而发生的社会关系才是商事关系。反之，如果行为主体不是商人，则因行为而发生的平等主体之间的社会关系就不是商事关系而属于普通民事关系，由民法规定和调整。此种立法例代表为《德国商法典》。值得注意的是，德国在1998年对其商法典作了有史以来最大的一次改革，简化和统一了商人概念，取消了小商人概念，并废弃了先前小规模经营者只能设立民事合伙的规定，而允许其设立无限公司和两合公司。“商法典修订后，彻底改变了原来以商人为核心构造商法体系的做法，形成了以商人和商行为为基础的新的商法体系”。(P35)学界称之为“新商人主义”。这一重大改革标志着德国商法从主观主义向折衷主义的转变。
   
    采折衷主义标准者，立法在确定商事关系时，同时着眼于商人与商行为。首先规定某些行为专属商行为，不论由何人行使都是商行为，如海商行为、票据行为。除此而外，则必须由商人进行的行为才是商行为，非商人进行的则不是商行为。基于商行为而发生的社会关系属商事关系，由商法调整。此种立法例代表为《日本商法典》。
   
    需要明确的是，商事关系作为私法范畴的社会关系，本质上具有确定的民事性质，是特别的民事关系。无论民商合一或分立，都认为商事关系是在社会经济发展为商品经济和市场经济的过程中，逐渐从民事关系中形成或独立出来的。商事关系区别于民事关系的主要特征表现为：其一，商事关系的主体必须是商人（商自然人或商法人），即在具有民事主体资格的基础上依法获得商事人格。而民事关系只要求主体具有民法上的主体资格，并不问其是否具有商事人格。其二，商事关系的客体是商行为，而民法上债的关系的客体是民事法律行为的一种——民事履行行为。其三，商事关系的内容主要是商事权利和商事义务，须由具有商事人格的商人享有和承担，并由商法典、商事特别法或商事习惯法调整。而民事关系中的权利和义务则由一般民事主体享有或承担，并由民法进行调整。其四，商事纠纷须优先适用商法的规定，商法无规定者，才适用民法之规定。而民事纠纷总是直接适用民法之规定。
   
    由此可见，民法与商法在形式理性意义上，立法模式的选择是二者据以关联又明确区分的重要标志。
   
   
   
    三、民法与商法的价值理性
   
    商法源出于民法又区别于民法，从而形成民商同源不同体的私法格局，不仅在于两者形式理性之差异，更在于它们价值理性之分道。不同的价值取向决定了民法与商法分别选择了不同的价值归宿。
   
    民法的价值归宿选择了“对人的终极关怀”。(P269)民法产生于商品经济，为维持商品经济之秩序提供保障，但这并非民法之根本要旨。民法最本质最朴素的价值追求在于以法律的形式宣示“人之所以为人”，即确立人格，并为人的生存提供保障措施。如果说民法是权利法，那么其首要的任务就是保障人作为人的生存的权利。按照唯物主义“存在决定意识”的观点，民法乃商品经济一般规律在上层建筑领域的表现。正如没有物质资料的生产便没有从猿到人的进化一样，没有商品经济的出现便没有民法的产生。民法毕竟是人根据生存的需要所创设的一种制度形态，没有人，则谈不上所谓的意识意义上的“存在”。因此，人创设了民法，当然首先要保障自身的生存。而保障生存的前提条件，除了有适于生存的自然条件之外，最主要的是人要拥有物质资料（如生产工具等），这些物质资料便构成法律意义上的物或财产。因此，从罗马法确立人法和物法的基本制度可知，人法为确立人格提供了法律依据，而物法则为人格存在提供了物质保障。归根到底，民法的价值目标在于对人的终极关怀。民法自古而今的发展轨迹表明，无论有多少新的民法制度创设，只要它确定在民法法域内，归根结底都是为关怀人的自身。人格权制度、物权制度、债权制度、婚姻家庭制度、继承权制度等等，无一不体现民法的人本关怀。因此，“民法乃人格法之范畴”，它“是使人之所以成为社会生活主体以及法律主体的根本依据”。(P41)
   
    西学东渐之后，民法作为一个法概念也好，作为一个制度体系也罢，自日本而中国（包括台湾），悉数作了扬弃式的移植，以符合本国本民族的文化。但是，民法毕竟是西方民族智慧的产物，当它“被置于一个具有深厚文化传统的国度时，民法的价值将与该国的文化价值观念发生激烈的碰撞。结果或许有三：一、民法消亡；二、民法有名无实、串味；三、被动的创造性转换”。学者认为，“只有在第三种结果出现时，移植方才算是成功的”，“民法以人为关怀的价值才能获得捍卫”。(P269)中国既有五千年的灿烂文明，也有五千年的恶癖陋俗，尤其是两千年的封建制度未给民法留出一星半点的成长土壤，在中国的某些地区（如西藏），农奴制直到20世纪中叶才退出历史舞台。数千年根深蒂固的皇文化、王文化、官文化和奴文化，岂能因一个新型社会制度的建立而于顷刻间土崩瓦解？在这样的文化背景下，民法是否能够得到真正的有机移植，民法的命运究将如何，是一个非常凝重的法律问题。因为易于移植的是法律的形式，不易移植的是法律的价值。
   
    如果说民法的价值理性在于确立并保障人格，那么商法的价值选择便在于对人格快乐之倡扬。民法解决的是具有独立人格的人的一般生存权利问题，而商法则是在此基础上鼓励并保护人追求快乐生存的权利问题。“商”的本质在于“营利”，而商法的本质则在于以法律为手段保障合法营利的进行。人何以快乐？何以幸福？拥有财富无疑是快乐与幸福的基石，不断积累财富、迅捷而安全地增加财富是追求快乐与幸福的目标。因此，从人法的角度讲，“民法乃人格法范畴，而商法又是人格快乐法范畴”。(P41)民法使人以独立人格的主体身份生存于社会，商法使人以独立人格的主体身份追求财富、快乐生存。实践证明，市场经济条件下，金钱固非万能，无钱却万事难成。这便使赚钱不能不成为人生之乐事。商法的价值目标正在于以法鼓励及保护人们去赚钱。近现代社会发展史表明，促使发达国家国民文明素质普遍提高的重要原因之一，便是其国人普遍的丰足与富有。这既是人类社会之幸事，印证了“仓廪实而知礼节”的华夏古训，同时也构成先哲孟子所谓“人有恒财，方有恒义”的最好注解。商法鼓励人们追求私利发财致富，讲究与推行“君子爱财取之有道”，而“打家劫舍杀人越货”从来即非商法保护的内容。然而在中国的封建传统文化中，“义”与“利”不仅向来对立，而且一直保持着以“义”灭“利”的价值情趣。从古谚“君子重于义，小人重于利”，到文革时期的“越穷越革命”，“宁要社会主义草，不要资本主义苗”，无不裸示着传统东方农耕文明倡义贬利的文化价值观。而“商法及其理论作为一种乐感文化，无疑又是可供解剖与展示封建文化虚伪性、蒙昧性的一把手术刀”。(P42)
   
    应当明确，商法鼓励人们追求快乐与幸福，并非唆使世人纸醉金迷坐享荣华，相反，它要求人们“吃苦在前，享受在后”。原因在于，首先，经营与营利的权利能力源于民事主体获得商事人格，而商事人格之获得须有先行投资成为营业业主为依据。其次，营利的实现以从事商事经营为必要条件，然而，进行商事经营既需要商人承担相应风险，又需要其周密策划精心安排。风险压力之痛苦与运筹决胜之艰辛难称快乐，但别无选择地将其一肩担起却是商人必须修炼的内功。“物竞天择适者生存”的自然规律，在商界已演绎为“市场决定强者立足”的残酷格言。不难理解，“商法之鼓励人们避苦趋乐，实际上是将商事主体限定于吃苦在前享受在后的践行模式中，从而与单纯的享乐主义有严格区别”。(P42)对于功业已就的商人，或许一位文学家的感悟更能准确表达其切身之感受：成功的花，人们只看到她绽开时的明艳，但她当初的芽儿，却浸透着奋斗的汗水，牺牲的血雨。
   
    此外，就法理逻辑而言，民法与商法在“行为模式”与“法律后果”的逻辑架构上是统一的。有所区别的是，民法属于以权利为本位的行为法，而商法则属于以权利为本位的组织法兼行为法，因为“商事人格法律创制”对商人身份的取得、商事营业的开展（商事法律行为的实施）等都确立了高于民法对民事主体人格与民事法律行为一般要求的标准。民法与商法在此层面上的分野，同样展示了二者在法哲学价值目标上的差异。
   
   
   
    四、结语
   
    商法源之于民法而独立于民法，显现出二者不同的理性情趣。民法确立并保障一般人格，商法则在此基础上鼓励并保护对人格快乐之追求。“民法之所以成为民法，是它具备因特定的传统而逐渐形成的价值理性与形式理性融合的完整性”。(P268)而商法之所以成为商法，与此何尝不是异曲同工？但是，商法的道路似乎更艰难一些。一方面，商法以民法为母源，而民法的命运与一国的传统文化紧密关联，商法又何以其外？另一方面，“义”、“利”价值观的差异使得为“逐利”而“撑腰”的商法在同一时期的命运，东方与西方却迥然有别。商法在欧美已成熟发达，但商法的理念在中国却至今尚未被完全接受，否定商法的声音仍不时出现。每念及此，隐痛的伤感便涌胸而来。弘扬快乐人格的商法为国人快乐地接受还需多久呢？
   
   
   
    参考文献：
   
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    【写作年份】2002【学科类别】民商法->民法总则