“经济法部门化”辩

　　“经济法部门化”辩
   
   
    李康宁王秀英
   
    （天津师范大学政法学院天津300073）
   
   
   
    摘要：经济法没有内涵外延详确周延的界定，没有专属于自己的调整对象、调整方法和立法技术支持，其成为一个独立法律部门缺乏相应的理论依据与事实依据。经济法的本质是体现国家意志的经济手段或经济方法在法律领域的运用，而方法和手段不存在取得独立法律部门地位之可能。
   
    关键词：经济法民商法部门化公法私法
   
   
   
    一、问题的提出
   
    自从古罗马法学家乌尔比安将法律划分为公法和私法之后，这种关于法域性质的划分历经千年，虽然在现代社会条件下已显现出一定程度的局限性，但仍不失为一种较为科学的分类方法。在世界进入垄断资本主义阶段，尤其是二十世纪两次大战之后，政治国家以强力推行国家统制经济政策，并将其以公法的形式注入私法领域，公、私法域划分的标准与界限受到了质疑和挑战，这种质疑和挑战集中表现于“经济法”的诞生。虽然经济法问世至今，其自身定义、法律地位、调整对象、调整方法等一直颇有争议，国内外法学界对经济法问题均未取得像对民商法、刑法、行政法、诉讼法等法律部门一样的共识，且主张经济法部门化的诸多观点中亦争议迭起，但这并未影响部门经济法的主张者不遗余力地摇旗呐喊。这种呐喊也曾声势浩大地鼓噪在中国的大地上。上个世纪八十年代中期之后，经济法与民法论战的结果以民事法律的不断颁行已为事实证明，部门经济法论者似乎沉默了一段时间。1994年，中共中央做出建立社会主义市场经济体制的决议之后，调整市场经济关系的商法部门在我国蓬勃兴起。于此，法学界又渐渐涌动一股潮流，一些部门经济法论者认为，商法与民法有共同共用之内容，这些内容应回归于民法；商法亦有“溢出”民法的地方，溢出部分应当归入经济法。（P91-104）
   
    拙见以为，这种观点之所以否认商法的独立法律部门地位，缘于作者立论时采取先入为主的态度，置经济法能否具有独立法律部门地位之争议于不顾，反将“经济法为独立法律部门”作为前置条件分析问题，而并非如其所言“本着中立的态度和立场”。经济法究竟应当如何定位，其本质是什么？经济法吞并商法从而否定商法作为独立法律部门存在的理论依据与事实依据何在？对此，我们不但不能回避，相反，应当予以直面审视与关注。
   
    二、经济法是什么——经济法的理论源头与本质定位
    （一）经济法在欧洲的缘起与处境
   
    马克思曾经一针见血地指出，“只有毫无历史知识的人才不知道，君主们在任何时候都不得不服从经济条件，并且从来不能向经济条件发号施令。无论政治的立法或市民的立法，都只是表明和记载经济关系的要求”。（P3）由此不难得出结论，即任何法律制度，都是为历史地、现实地反映不同时期的经济关系、满足经济关系运行的客观要求而建立的。西方法学界关于经济法的定位，无论将其“作为一个整体，或仅指某一经济法规而言，都是借以实现既定经济政策的法律手段，或者说是经济政策的法律化”。而“某一历史时期国家所制定或执行的经济政策，又总是以某一经济理论作为依据”。(P299-331)经济法在欧洲的缘起，恰恰是以三种著名的经济学说为理论依托的，那就是，十五世纪至十九世纪初流行于西欧的重商主义、十九世纪以亚当·斯密的《国富论》为代表的古典政治经济学和二十世纪的凯恩斯主义。根据这些经济理论，西欧诸国分别在欧洲封建社会晚期、自由资本主义时期和垄断资本主义时期制定了大量的国家干预经济生活的法律法规。但是，尽管有许多国家干预经济的法律法规的制定，欧陆诸国的法学理论上却很长时间并未有“经济法”一语出现。直到二十世纪三十年代，始有德国学者赫德曼(Hedeman)提出“经济法”这一概念。
   
    赫德曼此语一出，欧美学界即褒贬兼有。褒者认为赫德曼慧眼识炬，适时地捕捉了时代发展的最新动向及最新信息；贬者以为，赫氏无事生非，一味追求标新立异。(P41-52)然而，即便是赞同或拥护赫德曼之举的人，对于何谓经济法，其见解与答案都不曾统一。有人认为经济法仅是一个范畴或概念问题，系以现代社会生活条件为前提的“财产法”或“财产关系法”之同义语，并与“政治法”、“宗教法”、“军事法”等概念相对应；又有人认为经济法仅是针对于现代社会生活条件围绕法学研究而形成的一种方法，又称法的现代经济学研究方法或现代经济学分析方法；还有人认为经济法当系一独立的法律部门，但对其究属何法律部门却杂说斑斓。正因如此，一方面，在英美国家，有关法的经济学研究方法虽然早就有之，甚至“国家干预”之口号（此乃经济法思想与理论形成的实质原因）亦最早出现在其经济学理论中，但时至今日，英美法系国家并未接受经济法的概念与理论；另一方面，自理论逻辑而言，引发经济法与民商法、行政法呈何种关系的争论，显然主要是部门经济法的理论学说与观点。因为，从理论角度来说，倘若经济法仅系一个概念或一种方法时，则其与民商法、行政法的关系是不难搞清的。相反，如果认为经济法是一个独立的法律部门，才会引发其与民商法、行政法究为何种关系之争论。这便清楚地表明：其一，欲搞清经济法与民商法、行政法的关系，须首先弄清经济法是否一独立法律部门；其二，欲搞清经济法是否一独立法律部门，又须先搞清经济法有无自己的调整对象和方法，有无自己明确的法哲学价值目标和立法技术系统以及专属于自己的理论体系；其三，欲搞清前属各项，似乎唯有通过既已存在的经济法理论方可得出较为可靠而明晰的结论。(P41-52)
   
    在现有的经济法理论中，围绕经济法的本质规定性，形成了若干项不同的学说。一为经济法“世界观说”，认为经济法“是广泛的渗透于现代法的经济精神为基础的法”；二是经济法“集成说”，即经济法“是对国民经济予以直接影响为目的的规范的总和”；三是经济法“对象说”，即经济法“是被组织起来的经济的固有的法”；四是经济法“营业法说”，即经济法“是关于经济企业者的企业经营法”；五是经济法“统制法说”，即经济法“是国家以统制社会经济为目的的法”；(P219)六是经济法“替代公私法划分说”，即经济法是超越传统法学理论依据法域性质所划分的法律部门的法。(P93)
   
    不难看出，第一种观点无疑只能使经济法纯理论化，并最终使其犹如“雾里看花水中望月”，彻头彻尾地玄学化。第二种观点以经济法包容诸法，又无从不使经济法事实地成为“烩菜一锅”。第三、四种观点所称的经济法显然就是商法。因为，于第三种观点，历史早已证明，唯有市场才能够将一个社会的经济循之于社会生活规律有效地一体化地组织起来，而这种被组织起来的经济如果要持续地推动社会生产力的发展与前进，其所遵循的组织经济的法事实上非商法莫属；于第四种观点，营业法正是商事立法体系中的商行为法。(P41-52)第五种观点，即经济法乃国家统制法，无疑是凯恩斯主义经济政策所必然的法律形式，亦是战后经济法学说泛滥畸形繁荣之肇端，具体表现为战时经济对策法和经济危机对策法。前者指两次大战期间西方诸国对其经济实行直接控制、掌握和分配以满足战争需要所制定的法，后者指欧美诸国在1929—1933年大萧条时期为对付经济危机而采取应急手段所制定的法。此两类“法规的制定带有很大的被动性，谈不上统一的规划和相互间的协调，被视为一种权宜之计”。(P299-331)质言之，经济法“统制法说”实乃西方国家为满足战争需要和应付经济危机的产物。第六种观点为前苏联学者斯图契卡所提出，以取消公私法划分为经济法本质定在及其创立之动机。这种观点不仅是出于意识形态的偏执，而且旨在开辟法的第三领域——无公私法划分的领域。事实上，它不仅在西欧毫无市场，而且在该学说的提出者和力倡者自己的国家（前苏联），即便在思想极左的年代，亦“未被苏联国家立法机关采纳”。(P299-331)
   
    如此看来，关于经济法的观点这般纷纷扬扬，只能使人无从知道经济法究为何物。“用这样一个不确定的概念去确定法律关系的部门属性，必然达不到科学分类的目的”。(P299-331)除此而外，即使从经济法思想与理论产生的原因方面分析，亦难得出经济法是一个独立法律部门的结论。
   
    关于促使经济法部门化的思想与理论得以产生的原因，学界罗列固然很多，但最具实质内容及意义的无外乎三项：一是当代立法已从个人本位转向社会本位；二是国家干预经济生活；三是国家统制社会经济。(P41-52)
   
    第一项确属事实，然基于“社会乃个人之积”之机理，便知此种“转向”旨在寻求个人利益与社会共同利益之协调而非否定个人利益和个性发挥。这种思想与追求在近代商事立法中早有贯彻和落实，如早在1807年法国商法典中，商事登记、商事簿记及有关商事犯罪等制度规范中就已明确体现，客观上无需经济法另起炉灶。
   
    第二项同样不能充当经济法部门化的根据与口实。这是因为，第一，干预社会生活原本就是契约型政治国家所负使命之一，否则，国家作为独立政权实体的经济保障便难以实现。第二，近代革命所取得的最引人注目的成果之一，就是国家干预必须依法进行，否则，近代国家干预的文明性与科学性与古代社会国家干预的蒙昧性与野蛮性便无从形成质的区别。第三，作为近现代国家科学、文明干预社会经济生活最为直观的表现，便是近现代国家民事商事立法中所注入的大量的强制性规范。由此便不能不使人们感到困惑，经济法所推崇的国家干预又会是何种形式何种意义的国家干预呢？
   
    第三项更不能成为经济法部门化的理由。因为，国家统制经济的作法既曾引发过德意日法西斯势力的产生，亦曾基于计划经济之体制模式极大地损害过相关国家的经济发展，因而何来将国家统制经济的作法加以立法制度化并冠之以“经济法”名头之必要？
   
    此外，在经济法部门化的形式意义上，经济法迄今亦未找到其外观表现化之寄托。第一，经济法部门化的观点源出于欧洲，但迄今为止并未导致任何西方国家制定出一部与其民法典、商法典相媲美的经济法典。历史上第一部（也是唯一一部）国家经济法典于1964年出自以计划经济为国家经济制度基础的捷克斯洛伐克，但很快便不得不宣告破产而被扔进历史的字纸篓里，其国家亦一分为二。第二，在原东欧以苏联为首的社会主义阵营中，虽然以斯图契卡、巴苏凯尼茨和金泽布尔格为首的经济法倡导者在二十世纪二三十年代竭力鼓吹“统一经济法、制定经济法典”，却被苏联立法机关一再拒绝。(P299-331)五十年代中后期，以拉普捷夫和马穆托夫为代表的现代经济法学派再度祭起斯、巴、金之旧器，力主制定统一调整以“横向”、“纵向”经济关系为对象的苏联经济法典，同样无果而终。时至今日，苏联已解体，俄罗斯和独联体国家转向资本主义，据说拉普捷夫已放弃经济法主张。(P299-331)俄罗斯吸取了历史的教训，转而向西方法制发达国家求助，聘请其民商法专家在短短几年内即帮俄制定出《俄罗斯民法典》第一部，并于1994年颁布。
   
   
   
    （二）经济法在中国的现实与理论
   
    二十世纪四、五十年代，苏联法学界在是否将经济法部门化及制定经济法典的问题上发生过的广泛争论，结果以经济法学派的失败而告终。历史上相似的一幕发生在二十世纪七十年代末至八十年代中叶的中国。由于战后苏中两国的亲密关系，使得中国不仅在意识形态方面与苏联保持一致，而且在各种制度和理论学说上悉数秉承“社会主义老大哥”，法学理论亦莫能其外。中国主张经济法的前辈学者无一不曾接受苏联的经济法学说。于是，在改革开放伊始，当国家迫切需要制定调整社会经济生活的最基本的法律时，便引发了长达七年之久的经济法与民法大论战。“战火最后烧到了经济法学派的后院，使得本为民法与经济法的论争变为经济法各派观点之间的较量”。(P299-331)结果最终使得《中华人民共和国民法通则》顺利颁布，而一些论者臆想中的“经济法大纲”却胎死腹中。
   
    当然，这种情况的出现不能完全归因于法学界。“因为当时改革开放的目标尚未确定，就连经济体制性质的提法也只是尝试性的、试探性的，所谓‘摸着石头过河’”。(P299-331)这在客观上给主张经济法的思想留下了可期待的空间和化幻想为现实的可能性。直到1992年邓小平南巡讲话之后，中央做出决议明确了建立社会主义市场经济体制的目标，民商法赖以生存的经济制度终于完全彻底地揭开面纱。水落石出，两派法律主张究竟哪一派更接近真理已不言自明。自此，“双方基本采取了冷战态度”。(P11)一方积极进行民商法理论研究，致力于加快民商法律制定的进程。自《民法通则》之后，民商事单行法颁布了《公司法》、《票据法》、《海商法》、《合同法》、《证券法》等多部，《物权法》草案已公布出台，民法典草案也在酝酿起草中。(P10)而另一方却面临着日益严峻的局面。这种情势表现在理论上，一方面是经济法由于缺乏相应的经济制度支持而日趋衰落，另一方面则是经济法学者经过不断的观察与反思，思想和观念上受到震撼而发生分化，有的仍固守残垣断壁的理论阵地，有的则保持低调甚至偃旗息鼓，还有的已决然转向对商法的研究。而事实上的变化更加剧了固守者的窘迫，这种变化集中表现在国家法律制度的整合与司法机关相关机构的撤裁与职能的归并。1999年统一合同法颁行，《经济合同法》结束了自己的使命。世纪之交，最高人民法院宣布取消经济审判庭，将其职能并入民事审判庭。最高立法机关和最高审判机关的举措，虽无开宗明义宣告经济法并非独立法律部门，（实际上也无必要，因为对经济法的争论主要是理论上的问题而不是实践部门的任务。）但事实上却使得经济法部门化之观点赖以仰仗（不管这种仰仗是否自始即走入误区）和据为口实的重要的法律名头和审判机关名头归于终结。
   
    实际上，对经济法的认识与理解，我国法学理论界可以说有两种代表性主张。一种主张认为，经济法并非独立的法律部门。这种主张以王家福、王保树教授的综合经济法论、佟柔教授的学科经济法论以及梁慧星、王利明教授的经济行政法论为代表。另一种主张以孙亚明等教授的纵向经济法论以及徐杰等教授的纵横经济法论为代表，认为经济法是一个独立法律部门。两种截然相反的主张表明，在经济法的地位问题上，迄今仍未有被广泛认可的一致的定论。以第一种主张观之，可以认为，经济法只是各法律部门调整其相应经济关系的方法的综合，或者是在阐述法学理论时介绍法律调整社会经济关系所运用的方法，因而经济法只是一种方法论，不存在将这些方法加以部门化的问题。而经济行政法论则认为所谓的经济法部门只不过是依行政领域的不同行政对象而对行政法部门的细化，如同人事行政、劳动行政、工商行政一样，经济行政也是行政法部门的一个分支,不能认为这个行政法分支就是所谓的独立的经济法部门。以第二种主张视之，就“经济法是调整纵向经济关系之法”而言，纵向经济关系是一个笼统概念，一旦明确化，它无非是一种上位与下位、宏观与微观、管理与隶属的经济关系。因而这种经济法又别无选择地回到了行政法的调整范围，仍不能说明经济法赖以部门化之依据。就“经济法是调整纵横经济关系之法”而言，所谓“纵”，即“纵向管理关系”；所谓“横”，即“横向协作关系”。这两种经济关系本是由行政法与民商法调整的，倘经济法能够取而代之完成两法之双重使命，则行政法与民商法必成赘尤之物。如果仍使二者作为独立的法律部门存在，显然是立法资源的浪费。但是，以这种方法去整合法律部门，是构建法律抑或糟贱法律，自然是不攻即破的命题。
   
    有主张经济法者认为，“英美法没有经济法而不需要经济法”，其法律是“包容行政、‘民、行’不分的大民事，‘经济法’实在很发达”。(P91-104)然而，稍加分析便不难看出这种论点的逻辑悖反。第一，既然“没有经济法且不需要经济法”，何来“发达的经济法”？第二，“大民事”的法本质上毕竟主要还是民事法，岂能发达为“没有也不需要”的经济法？形式逻辑要求判断事物须遵循三个基本规律——矛盾律、同一律和排中律，不能认为一个事物既是它又不是它，也不能认为一个事物既是此物又是彼物。上述观点显然成为违反矛盾律和同一律的典型示例。
   
    讨论至此，笔者认为，所谓的经济法问题，本质上是一个概念问题或方法问题；所谓的经济法部门化的问题，自始即系一个虚构或拟制的问题。将行政法在经济领域发挥作用的内容与民商法调整平等主体之间财产关系的内容强行剥离其原法律部门并捏合成经济法部门，理论上难以自圆其说，逻辑上形成二律悖反，只能是一个虚幻的构想。有必要深入思考的是，为什么这样一个问题，却使得许多人陷入一个“虚”的圈套中呢？如果说当时的政治、经济背景尚能给坚持经济法为一独立法律部门的观点提供一定的赖以为凭的客观条件的话，现时代的情况还一如既往么？
   
   
   
    三、结论
   
    经济法的产生，乃国家基于对社会整体利益或公共利益之考虑，不再满足于公平调停经济参与人纠纷和处理个体经济关系，以附着权力意志的“看得见的手”，在固有的法律部门对社会经济进行调整的基础上二次调整。这样的经济法只是国家在以经济政策引导经济发展的同时，借用不同法律手段在不同法律部门所调整的经济关系范畴内发挥作用的一种方法，它表现为一种适合一系列不同规则的独特的法律精神，而并非独立的法律部门。经济法欲成为独立的法律部门，其所面临的难以克服的障碍至少表现在四个方面：一是在理论上不可能取得一个内涵外延详确周延的法律概念；二是在调整对象与调整方法上必将与业已确立的诸法律部门发生不可调和的冲突；三是缺乏相应的立法技术支持，更无法建立与之相对应的程序法体系；四是在世界范围内，无论是法制发达国家还是法制不发达国家，迄今为止尚未有确立经济法法律部门的成功范例。拙见以为，经济法走出困境的现实出路应当是，放弃经济法部门化的幻想，将本属于其它法律部门调整市场经济中不同经济关系的内容物归原主（用西方谚语来说即“把恺撒的东西还给恺撒，把上帝的东西还给上帝”），在诸法律部门中完善维护国家利益和社会公共利益之规范，以经济分析的方法将维护私益与公益的法律精神运用到不同的法律规范之中而发挥作用。如是，经济法方有可能摆脱其欲作为独立法律部门的困境。
   
   
   
    参考文献：
   
    史际春、陈岳琴.论商法.北京：中国法学,2001，（4）.
   
    马克思恩格斯全集.转引自寇志新.民法总论.北京:中国政法大学出版社,2000年.
   
    梁慧星.中国民法经济法诸问题.北京:中国法制出版社，1999年.
   
    高在敏.商法的理念与理念的商法.西安:陕西人民出版社，1999年.
   
    我妻荣.新法律辞典.北京:法律出版社,1955年.
   
    维辛斯基.国家和法的理论问题.北京:法律出版社，1955年.
   
    赵中孚.1999年民商法学的回顾与展望.北京:中国人民大学复印报刊资料中心，2000，（5）.
   
    赵中孚.2001年民商法学的回顾与展望.北京:中国人民大学复印报刊资料中心，2001,(6).
   
   
   
   
   
   
    --------------------------------------------------------------------------------
   
    国家干预有“间接”与“直接”两种方式之分。间接干预多出现于民事领域，直接干预多存在于商事领域，这是德国法所做出的样板性贡献之一。关于这一问题的详细论述参见前引高在敏著《商法的理念与理念的商法》第83—89页。
   
    ]俄罗斯聘请西方国家民商法专家帮俄制定民法典的详细信息资料取之于民法典专家徐国栋先生在１９９８年民法经济法（西安）年会期间在西北政法学院所作的题为“社会主义市场经济与中国民法典的制定”的学术报告。
   
   
    【写作年份】2002【学科类别】未分类