解析“契约自由”

　　一、何谓契约自由
   
    契约法在本世纪的发展历程，往往被描述为契约自由一步步走向衰落的过程，甚至有学者提出契约自由已经“丧失”了。
    在探讨“契约自由是否衰落”之前，首先应当注意到的是，我们甚至对“何谓契约自由”还尚未达成一致，这一点集中体现在对现代社会中大量涌现的“格式契约”的评价上。
    一种观点认为，格式契约损害了契约自由，因为就契约而言，真正的自由要求缔约双方之间大体上平等，而格式契约中当事人双方经济实力的不平等导致了契约自由的实质丧失；另一种观点则认为，格式契约的出现正是契约自由的产物，而国家对格式契约条款的限制及强行矫正才损害了契约自由。更加混乱的是，那些持第一种观点的学者也往往同时认为国家对格式契约的干预也限制了契约自由，他们在一方面抨击格式契约对契约自由的损害的同时，又由衷地赞赏国家介入契约内容而带来的契约自由的衰落，这样，在他们眼里，完全相反的两种现象似乎都成了契约自由的“杀手”。
    为了叙述的方便，此处笔者姑且将第一种观点称为“实质自由说”，第二种观点称为“形式自由说”。这两种立场看似对立，但各自所云“契约自由”的指称是同一的吗？
    契约自由通常被认为包括“是否缔约的自由，与谁缔约的自由以及决定契约内容和形式的自由”。但如果不对这几种自由加以理论上的甄别，那么类似“实质自由说”和“形式自由说”这样的语词纠葛就会不断发生。
    “实质自由说”与“形式自由说”所关注的是“决定契约内容的自由”，两者的区别在于对“契约自由的主体”认同不一致：实质自由说认为契约自由是指契约当事人每一方所享有的自由，即“个体自由”，这样，不仅来自契约关系以外的强制构成对契约自由的威胁，而且来自契约内部，即当事人另一方的强制也被算做对契约自由的损害；而形式自由说则认为契约自由是指契约当事人各方全体所享有的自由，即“整体自由”，自由主体不是一方当事人，而是当事人的总和，这样，契约当事人内部的任何互动都不再被认为是对契约自由的损害，强制只来源于外界。
    定义似乎可以是任意约定的，但仍存在逻辑和实用上的妥当性问题。“实质自由说”碰到的难题是：如果将“当事人双方决定契约内容的自由”的总量看成一个定值的话，那么自由在双方之间的分配就是一个类似于“零和博弈”的过程,我们无法简单地说，格式契约扼杀了契约自由，因为它所制约的只是契约当事人一方的自由，而另一方的自由显然是得到了加强。这样，定义何谓契约的实质自由就显得极其困难。实际上，持“实质自由说”的学者与其说关注的是自由问题，不如说关注的是平等问题：一个权利的分配平等和契约内容的结果平等问题。
    因此，“决定契约内容和形式的自由”应当被定义为一种“整体自由”，即与形式自由说立场相同。基于此，格式契约的出现在本文中被认为是符合契约自由的，而对格式契约的限制则构成对契约自由的限制（当然，这并不意味着笔者在价值评判上反对这样做）。而相应的，“决定是否缔约以及与谁缔约的自由”则属于“个体自由”。笔者将前一种自由界定为“定约自由”，而把后一种自由称之为“成约自由”。两者区别在于：1）所处阶段不同，定约自由处于订立契约阶段，成约自由则处于订立契约之前的“前契约阶段”；2）主体不同，定约自由的主体为契约当事人全体，成约自由的主体则为（潜在的）契约当事人各方。
    两种自由还有必要进一步地被分解。其中成约自由包括“肯定性的成约自由”（即决定缔约以及与谁缔约的自由）和“否定性的成约自由”（即决定不缔约或不与谁缔约的自由）；而定约自由则包括“定约行为自由”（即当事人在定约过程中的行为不受外界干涉）和“定约结果自由”（即当事人定约的最终内容以及所采用的契约形式不受外界干涉）。
    现实生活中，对契约自由的限制来自多方面，包括自身及社会经济条件、他方当事人因素以及国家干涉，通常而言，人们所说的对契约自由的限制特指国家行为。而针对不同类型的契约自由，国家进行干预和限制的方式也是不同的。
    首先，对肯定性成约自由的限制是对主体方面的限制，即禁止某些主体订立全部或特定的契约，这一般由主体制度来规定，但由于现代社会民事主体平等原则的确立，对肯定性成约自由几乎不再有限制，值得指出的是，有关行为能力的制度只是在该项自由能否被权利人独立行使上作了限制，而并没有限制该权利本身。
    对否定性成约自由的限制方式是强制缔约，其又可进一步分解为“内容型强制缔约”和“对象型强制缔约”和“强制承诺”三种，“内容型强制缔约”是指强制主体从事积极行为以订立某种类型的契约，例如强制投保第三者责任险；“对象型强制缔约”是指强制主体只能与某些特定相对人订立契约，例如消费者不得不与被法律赋予垄断地位的企业订立某些消费合同；“强制承诺”是指法律对义务人附加承诺的义务，例如百货商店对顾客购买柜台陈列商品的要约无正当理由不得拒绝。“对象型强制缔约”与“强制承诺”的不同之处在于，前者强制义务人与某一特定相对人而非其他人缔约，主要手段是赋予特定企事业法定垄断地位，主要约束对象是普通消费者；而后者则强制义务人与所有符合条件的相对人缔约，不得存在差别待遇，主要规制对象是一些公用企事业。
    限制定约自由的表现形式是对当事人所达成的契约效力做出限制性规定，大多体现在契约无效、可撤销制度上。其中对定约行为自由的限制是基于当事人缔约过程中的行为而影响契约的完整效力，例如欺诈、胁迫、乘人之危；而对定约结果自由的限制是基于契约的形式和内容本身而影响契约的完整效力，例如契约不具备法定形式要件、内容违反公序良俗、侵害国家或第三人利益等。
   
    二、契约自由的演进
   
    契约自由的衰落往往被描述为“绝对的不受任何限制的契约自由一去不复返”的过程。但是，果真存在过一个“绝对契约自由”的黄金时代吗？
    实际上，对契约自由的约束是自契约法诞生以来就有的，且不说早在古巴比仑《汉谟拉比法典》中，就规定了禁止以债务人的终身奴役为担保的借贷契约，并限定了借贷的最高利率（谷物为三分之一，银子为五分之一），以及罗马法对合同的形式规定了繁琐的套语和限制条件，即使是在被契约自由主义奉为圭臬的《拿破仑民法典》中，对契约自由的限制也并不罕见，例如其第1598、1660、1907条就分别对买卖契约标的物、买回契约期间年限、借贷契约利息作了限制性规定。另外，根据古典契约法的原则，欺诈、胁迫、乘人之危等行为都将导致契约效力上的瑕疵。
    可见，契约自由，正如其他任何自由一样，从来都不是绝对的，它只是“某种由限制性规则划定的保留地”而已。所谓“绝对契约自由”的时代在历史上从未出现过，真相是：“任何时代的自由都无不以限制为基础”。
    因此，契约自由的演进，并非是一个从不限制走向限制的过程，而是一个从较少限制走向较多限制的过程。在本文对契约自由进行了前述类型化之后，我们得以更准确地描述和把握契约自由在百余年来的演进脉络。
    不难发现，十九世纪古典契约法对契约自由的管制有限，并且主要集中在“定约自由”领域，其中又以对“定约行为自由”的限制为主。立法仅对定约行为自由作了“极有限的限制”，对定约结果自由“几乎未加限制”。对“成约自由”的限制则相对更少，其中在“否定性成约自由”中，除了某些形式的“强制承诺”制度以外，没有其他限制，而在社会经历了“从身份到契约”的伟大转变之后，“肯定性成约自由”也得到了近乎绝对的保护。
    但进入二十世纪，国家对契约的干预则大幅增加了。首先，对定约行为自由的限制有一定扩充，例如禁止“经济胁迫”和“滥用支配力”，以及随着诚信原则的发展，合同当事人缔约的付随义务有所增加。其次，对定约结果自由的限制大幅加强，在内容方面强行性契约条款增多，例如在消费者保护以及劳动法领域等，在形式方面某些特定类型契约被要求必须符合法定形式要件，如书面、公证，以及国家登记和审批。由于现代社会在许多传统的契约关系中更加重视的是公平观念和习惯做法，而非当事人的意愿，因此有学者甚至将其描述为“从契约到身份的回归”。最后，对“否定性成约自由”的限制构成了现代市场经济的一个引人注目的新动向，在“强制承诺”适用范围进一步扩大的情况下，“内容型强制缔约”和“对象型强制缔约”也相继出现，机动车主投保意外事故责任险已经普遍成为了一项法律义务，而随着一些国家企业国有化的推进，出现了一些大型国家垄断企业，消费者选择缔约相对人的自由受到了限制。
   
    三、契约自由演进的内在逻辑
   
    作为契约制度核心的契约自由原则，是市场经济的内在要求，契约自由演进的过程是与市场经济的逻辑演进密切相关的。
    市场经济是“一种以价格为基础来作出关于资源配置和生产的决策的经济体制，”与计划经济不同的是：在市场经济中，调节经济运行和资源配置的主要方式为市场机制，由市场中拥有独立产权的个人和各种组织自主决定生产和消费。
    在严格的计划经济体制中，中央政府的指令通过复杂的制度杠杆自上而下地逐级传输到最底层的个人，个体的活力被抹杀，平等主体之间的契约行为也难以找到生存的空间。而在市场经济条件下，进行微观经济决策的权利被分散化了，个人和企业得以运用自己的智慧对市场信号作出灵活反应，从事各种交易活动。由于相当多的交易都无法在瞬间完成，人们必须对将来发生的活动进行安排，以期建立一种协调机制，防止“机会主义行为”，由此契约便应运而生。为降低交易成本，减少“租值消散（thedissipationofrent）”，人们创设了各种各样的契约模式。在普遍实行市场经济的现代社会，契约具有极其重要的地位，它已如此深刻地溶入到了经济的血脉之中，以致于哪怕说“我们的财富多半是由允诺组成的”也不过分。
    市场经济将经济活动中每一个微观交易的决定权交给个人。这乃是相信在完全竞争的条件下，通过追求利益最大化的理性人的自由选择，社会可以自发实现帕累托最优状态。尽管微观经济理论集中研究的交易是瞬时交易，而契约所体现的交易则是缓期交易，但两者在市场经济体制下，则具有相同的属性，即“个人决策性”。因此，契约的创设必须是自由的，政府的干预只能限于为防止市场失灵进行宏观调控以及维护交易秩序，而绝不能代替个人作出微观经济决策。也正是在这个意义上，可以说，“契约是从人的任性出发的”，而自由也就成了契约的本性。事实上，既不存在一个绝对的契约自由状态，因为契约自由从来都是相对的，也不存在一个绝对的契约不自由状态，因为绝对的不自由将使契约不再成其为契约。
    尊重契约自由，就是相信市场的选择；保障契约自由，就是捍卫市场经济的基本价值理念。契约自由的演变，在很大程度上反映了市场经济自身演变的内在规律，体现了传统市场经济向现代市场经济转型的过程。在现实世界中，所谓“完全竞争”、“理性人”、“帕累托最优”都不可能绝对实现，因此无论在哪种市场经济中，国家的干预都是不可避免的。只是在“传统市场经济”时代，国家在经济生活中力求扮演“守夜人”的角色，契约也享有较高的自由；而在“现代市场经济”中，随着国家对经济干预力度的加强，对契约的干预也随之增大。
    契约自由之所以要受到限制，与契约本身的固有缺陷有关。那些“假如可强制履行，就能理想地实现当事人目标的契约”被称为完备契约。完备契约是有效率的契约，但它仅仅是一种理想化的理论模型，它的成立有赖于个人理性和市场环境两方面的假设。其中个人理性假设包括：稳定的偏好，受约束的选择，最大化；市场环境假设包括：没有不利的第三方效应，充分的信息，众多可选择的契约伙伴，零交易成本。一旦这些假设动摇，“契约失灵”现象就会出现，完备契约的泡沫就会破灭。因此，契约法的很大精力都被用来对付不完备契约的挑战：一方面“通过加入遗漏条款而使当事人的协议更完美”，例如大量被认为是契约的默视条款的法律规定，一旦当事人没有在契约中明示排除其适用，这些规则便自动成为契约的一部分；另一方面则要“有选择地而非严格地履行当事人之间达成的契约条款”。而正是后一点，构成了对定约自由的限制。
    在定约行为方面，欺诈、胁迫等行为将导致另一方或者无法获得充分信息，或者在被强制的情况下做出不利于效用最大化的决定；在定约结果方面，内容损害他人或社会利益的契约将导致不利的第三方效应，而形式上过于随意的契约则“可能会使当事人成为自己轻率或对方欺诈行为的牺牲品”。这些都将会影响到契约的完备性。
    而“肯定性的成约自由”之所以得到了比其它类型的契约自由远大得多的保护，即在于其本身并不会造成契约的不完备性。造成不完备契约的根源不在于“缔约以及和谁缔约”的决定，而在于“和对方缔约”的过程，因此国家只需以行为能力制度对“肯定性成约自由”加以微调，而将重点放在对定约自由的规制上。而“否定性成约自由”尽管绝对“不会”造成“不完备契约”，但可能“会不”生成“完备契约”。因此，当社会化大生产发展到一定程度，否定性成约自由的滥用可能危及到社会稳定、竞争秩序等社会利益时，国家的干预就在所难免了。
   
    四、契约自由衰落否？
   
    然而，对契约自由从较少限制走向较多限制，是否就意味着契约自由在走向衰落呢？恐怕未必如此。
    首先，对契约自由的限制尽管在具体形态上的确有所增多，但在原则上却没有太大变化。具体而言，作为对“肯定性成约自由”的制度性约束，权利能力和行为能力制度长期以来并没有实质上的变化；“定约行为自由”的限制原则——诚信，反欺诈、胁迫、乘人之危等——也都一直保持相对稳定；至于“定约结果自由”，其对形式方面的要求或者大多只具有证据上的意义，或者只是作为例外情况由法律特别规定，另外契约内容的“禁区”尽管从表面上看似乎大幅扩张了，但在原则上，“不违反公序良俗和不损害国家、社会及第三人利益”却始终一以贯之，变化的只是将这些原则适用到特定社会条件所产生的具体限制类型而已。一个明显的例证就是，法律对格式契约的限制，所沿用的仍然是“告知义务、诚信、误解、显示公平”等传统话语。就“否定性成约自由”而言，“强制承诺”规则也基本保持不变，尽管强制缔约的形态增加了，但无论是“内容型强制缔约”还是“对象型强制缔约”，其适用范围都很有限，并受到了严格控制。
    其次，契约自由的核心理念并非是“完全不要限制”，而是说要“尽量减少干预”，这里的“尽量”，当然是在具体社会条件下的“尽量”。尽管表面上看对自由的限制日益增多，但每一种具体限制却都必须是建立在某种更重大的社会需要之上时才可被证明为是正当的。是自由，而非限制，才是真正的原则。市场经济所信奉的是：当没有必要限制自由时，就有必要不限制自由。
    最后，更重要的是，国家干预，哪怕是表面上越来越多的国家干预，并不足以证明契约自由正逐步走向衰落，对契约自由限制的增加也并不意味着对契约自由的否定，因为“经济活动的自由，原本就是指法治下的自由，而并非不要任何政府的行动”，市场经济要求“尽可能地运用竞争力量作为协调人类各种努力的工具，而不是主张让事态放任自流，它并不否认，甚至还强调，为了竞争的有益运行，需要一种精心设计出的法律框架”，契约自由所要求的是屏弃国家意志的“肆意”干预，而并不排斥国家运用法律手段对契约进行一般规制。如果把“依法成立的契约，在缔约当事人之间有相当于法律的效力”作为契约自由的标准注脚的话，那么数百年来，契约自由又何曾动摇过呢？
    从表面上看，现代市场经济国家对契约自由的限制是越来越多了，连墨索里尼也认为，是他首先主张，文明的形态越复杂，个人自由也必定变得越受限制。但或许更准确的说法应当是：自由并非受到了更多的限制，而是其边界变得更明确了。“自由在于有权做任何不损害他人之事”，任何自由的边界总是社会的整体公益，契约自由的边界也不例外，它在冥冥中早已划定了，我们今天只是遭遇到了它而已。正如古时的人们可以任意横穿马路，而现代人必须受到交通规则的限制，我们并不能由此说古人享有更大的交通自由，因为古人通过横穿马路而损害社会整体公益的自由原本就不存在，十九世纪人们利用契约严重危害社会的自由也不存在，因此契约自由之才有机会得以神圣化，只是随着经济的发展，垄断的出现，经济组织规模的膨胀，劳动者和消费者日益处于弱势地位，不断扩张的契约自由才逐渐触及到了社会利益的固有防线。
    如果我们现在再穿上儿时的服装肯定会觉得“束缚”，但那并不是由于衣服变小了而是由于我们长大了的缘故。把契约自由看作我们的身体而把国家干预比作服装，也许能增强我们的洞见——将规制的增多理解为自由的减少恐怕有失简单，恰恰相反，正是由于我们实际自由度的增加，才使得边界突显出来。
    事实上，契约自由并未衰落，正如市场经济并未衰落一样，它只是在新的社会条件下获得了新的表现形式而已。市场经济与计划经济的边界，也正是契约自由与不自由的边界。只要市场经济尚未蜕变为计划经济，只要个体的微观决策权尚未被国家指令所吞噬，契约就仍将，而且应当是自由的。那些坚信契约自由已经衰落的学者最后也自觉不自觉地承认：在现代契约法中，“契约自由仍然是一个最基本的出发点”。
   
    五、珍视契约自由
   
    契约自由是法律限度内的自由，但这并不意味着法律可以任意地为自由划定疆域：过多的管制，哪怕是来自法律的管制，仍有可能对契约自由造成实质性的损害。例如那些试图长期控制价格的法律就与契约自由水火不容。
    “当事人有权在法律限度内自由创设契约”，只是契约自由在“实然”层面上的描述性定义，而在“应然”层面上，作为一种价值目标，契约自由就成了“当事人有权在合理限度内自由创设契约”，它意味着存在一个不容任何人乃至法律侵犯的领地。
    关于法律是否会损害自由，存在着不同的观点。例如，康德认为：“如果一个人不需要服从任何人，只服从法律，那么，他就是自由的。”古罗马法学家西塞罗也曾说过类似的话：“我们都是法律的奴隶，但也正因为如此，我们才是自由的。”但假若契约自由也照此字面意义上来理解，那么在一个很少有法律管制和一个有很多法律管制的经济体制之间，契约自由就不存在任何质的，乃至量的差别。这似乎与我们的直觉不符，而且既不利于理论分析上的深入，也不利于对立法司法实践的指导，因此本文认为来自强行法的管制构成对契约自由的“限制”因素，而不良的限制即构成了一种“损害”。
    然而，力图对损害契约自由的法律加以一般的界定，从而抽象出一种原则，以求一劳永逸地解决恶法与善法的识别问题，这恐怕永远也做不到。个案是如此复杂，以至于理论抽象要么不可能，要么无意义，无意义到甚至有时不得不提出“当干预利大于弊时，干预才是必要的”这样的“绝对真理”来。因此，我们仍不得不对每一项法律加以具体的甄别，的确，“自由的代价就是永远的警醒”。
    但我们还是可以在诸种契约自由中区分出需要警醒的程度。大体上说，契约自由受保护的等级由高到底应分别为：（1）肯定性成约自由（2）否定性成约自由（3）定约结果自由（4）定约行为自由。
    首先，在定约自由和成约自由之间，后者应受到更大的保护，法律的干预应主要集中在前者上。而在“定约自由”中，对“定约结果自由”的限制应尽更大的审慎，因为“对定约结果自由的干涉”要比“对定约行为自由的干涉”更为严重，理应比后者更为慎重。波斯纳认为：
    “当契约当事人的意图与法院认为应当加入的有效率条款之间有差异时，一般仍应以当事人的意图为准。因为，进行交易的人通常总比法官和陪审团能更可信的判断其自身利益。即使契约法的目的在于促进效率而非实现当事人意图，实施当事人确认的契约内容可能是一种比当契约表现为无效率时拒绝执行更有效率的达到其目的的方法。”。
    因此，如果说对“定约行为自由”还可以通过较多的弹性规则，来赋予法官较大的自由裁量空间的话，那么，对“定约结果自由”的干涉则一般应更强调由法律明文规定，限制法官的自由裁量权。
    从广泛的意义上讲，契约所采用的形式也是契约条款的一部分，同属于契约结果，对此应当尊重当事人的选择。对契约形式的法定要求一般应限于证据效力，在当事人对契约的存在没有异议的情况下，国家不能仅仅以其不具备法定形式要件为由而拒绝承认契约生效。]对那些将对第三人以及公众产生影响的涉及物权或其他绝对权利的契约，对契约形式的限制应限于对抗效力，而对契约内部效力应予以承认。
    在成约自由中，对“肯定性成约自由”应当给与近乎绝对的保护，而对“否定性成约自由”的限制也要慎之又慎。其中，“内容型强制缔约”应限定在对社会生活有重大意义，并有可能受到投机心理和免费搭车效应影响而无法顺利达成的契约上，这类契约的范围总是相对较窄的；而由于“对象型强制缔约”易于滑向限制竞争和垄断的边缘，并且随着市场经济的更进一步深入的发展，竞争因素也被引入了曾经被认为适合由国家垄断的部门，例如电信、民航等，因此这类干涉应尽量消除，即使存在也应被限定在自然垄断的公益服务部门；“强制承诺”的针对对象应是面向普遍消费者提供产品和服务，并且产品和服务已经相当格式化、明确化了的企事业，对不具备这些特点的经济实体，则不应附加“强制承诺”义务。
   
    在中国大步迈向新型的市场经济体制的路上，契约自由乃是一块至关重要的基石，她的牢固与否，将在很大程度上决定我们的未来。也惟有珍视契约自由，契约法在21世纪方能继续焕发永恒的生命力。
   
    【注释】
　　关于契约自由走向衰落的观点，可参见TheRiseandFalloftheFreedomofContract,P.S.Atiyah,1979.TheDeathofContract,Gilmore,OhioStateUniversityPess,1974.其他资料很多，此处不再一一列举。　
　　“契约的再生”内田贵，载于《民商法论丛第3卷》梁彗星主编，法律出版社1995年版，第317页。　
　　例如：《合同法新论·总则》，王利明、崔建远著，中国政法大学出版社，1996年版，第111-112页。　
　　《自由主义》霍布毫斯，商务印书馆，1996年版，第41页。　
　　《二十世纪契约法》傅静坤著，法律出版社，1997年版，第210—211页。　
　　参见“不公平契约安排的交易费用决定”本杰明克莱因，原载《美国经济评论》1980年5月号，第356—362页，转引自《企业制度与市场组织》，上海人民出版社，1996年版，第154页。以及GermanPrivateandCommercialLaw,Horn.Kotz＆Leser,ClarendonPress.Oxford1982.P.88;《民法债编论文选辑（二）上》（台）郑玉波编，台湾五南图书出版公司1984年版，第83页。　
　　参见“契约的再生”、《二十世纪契约法》等文。　
　　参见《民事法律行为》董安生，中国人民大学出版社1994年版，第22-23页；《法国现代合同法》尹田，法律出版社1995年版，第15-16页；《合同法新论总则》，王利明，中国政法大学出版社，1996年版，第110-111页，《合同法原理》，李永军著，中国人民公安大学出版社，1999年版，第43页。　
　　此时当事人还未进入缔约状态，契约当事人各方作为一个整体也尚未出现，自由当然是，也只能是个体的。　
　　也有学者认为这里应当将柜台陈列商品本身视作一种要约，顾客的购买请求构成承诺，但即便如此也是一种“强制要约”，同样是对“否定性成约自由”的一种限制，而且作为对现实生活同一现象的两种理论模型，“强制要约说”和“强制承诺说”的实际区别不大。　
　　另外，一些看似限制定约结果自由的规则，实际上也限制了定约行为自由。例如，有关契约显失公平制度的规定，表面上限制的是定约内容，但对显失公平的认定，则必须结合当事人的行为。最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第72条规定：“一方当事人利用优势或者对方没有经验，致使双方的权利与义务明显违反等价有偿原则的，可以认定为显失公平”。美国的一些学者显失公平分为四种情况：危难、交易无能力、不公正劝说、价格无知。其着眼点也是在定约行为上（《法和经济学》罗伯特考特，托马斯尤伦，上海人民出版社1994年版，第377-380页。）。　
　　“绝对契约自由”一词被广泛用于描述十九世纪契约法的原则。例如：《二十世纪契约法》傅静坤著，法律出版社，1997年版，第1页；《民法债编论文选辑（二）上》（台）郑玉波，台湾五南图书出版公司1984年版，第163页；《民事法律行为》董安生，中国人民大学出版社1994年版，第82页；《法律是什么？——二十世纪英美法理学批判阅读》刘星著，广东旅游出版社1997年版，第53页；等等。　
　　《外国法律制度史》林榕年主编，中国人民公安大学出版社1992年版，第16页。　
　　见《合同法新论总则》，王利明，中国政法大学出版社，1996年版，第216页；《合同法原理》，李永军著，中国人民公安大学出版社，1999年版，第182页。　
　　GermanPrivateandCommercialLaw,Horn.Kotz＆Leser,ClarendonPress.Oxford1982.P.87.　
　　《自由主义》霍布毫斯，商务印书馆，1996年版，第45页。　
　　“从十九世纪西方各国的民法内容来看，立法仅对合同行为规定了极有限的强行法规则，对合同内容几乎未加限制。”参见《民事法律行为》董安生著，中国人民大学出版社1994年版，第81页；同时，古典契约法也大体采用了契约形式自由的原则。参见《合同法原理》，李永军著，中国人民公安大学出版社，1999年版，第183页。　
　　《民事法律行为》董安生著，中国人民大学出版社1994年版，第87页。　
　　参见《合同法新论总则》，王利明，中国政法大学出版社，1996年版，第218-219页。　
　　“美国合同法的当前发展趋势”罗纳德波斯顿，载于《外国法译评》1995年第一期，第73页。　
　　例如电力、邮政、煤气、铁路运输等公共服务事业对顾客提出的缔结契约的要约，无重要事由不得拒绝；再如，对从事公证人、医师、药剂士、律师等职务的人，由于其职务具有公益性，因此不得滥用其职务，拒绝他人正当的缔约要求。参见《合同法新论总则》，王利明，中国政法大学出版社，1996年版，第112页。　
　　《麦克米兰经济学辞典》戴维W皮尔斯主编，上海译文出版社1988年版，第375页。关于市场经济的概念，各种说法大同小异。例如，萨缪尔森与诺德毫斯在其第13版《经济学》中认为：“市场经济是一种价格、市场、盈利和亏损以及激励的机制，它决定生产什么、怎样生产和为谁生产的问题。”（转引自《市场机制作用与理论的演变》萧成，上海社会科学院出版社1996年版，第11页）　
　　指人们在交易过程中通过不正当的手段来谋求自身的利益（参见《现代合约经济学导论》易宪容著，北京：中国社会科学出版社，1997年版，第282页）。　
　　参见《中国的命运》张五常，香港信报有限公司，1988年版，第15页。　
　　此处的“允诺”是契约的代名词，对于契约的本质持“允诺说”的英美学者，契约就是“能够直接或间接由法律强制执行的允诺”（参见CorbinonContracts,ArthurLintonCorbin,WestPublishingCo.,1952,P.5.）。虽然大陆法系国家倾向于将契约理解为双方的“协议”而非单方的“允诺”，但这两种理论理解在实际运用中所产生的差别并不大。　
　　罗斯科庞德语，转引自《合同法概论》P.S.阿蒂亚，北京：法律出版社1982年版，第3页。　
　　“帕累托最优”是指任何人都无法在不损害他人的利益的前提下使自己获得更大利益的状态。（参见《法和经济学》罗伯特考特，托马斯尤伦，上海人民出版社1994年版，第58页）。　
　　《法哲学原理》黑格尔，商务印书馆，1961年版，第83页。　
　　《法和经济学》罗伯特考特，托马斯尤伦，上海人民出版社1994年版，第317页。完备契约“完全规定了或描述了与交易有关的所有未来可能出现的状况，以及每种状况下契约当事人各方的权利与义务。”（《现代合约经济学导论》易宪容著，中国社会科学出版社1997年版，第109页）　
　　参见《法和经济学》罗伯特考特，托马斯尤伦，上海人民出版社，1994年版，第325页；《现代合约经济学导论》易宪容著，中国社会科学出版社，1997年版，第85页。　
　　EconomicAnalysisofLaw,RichardA.Posner,LittleBrownCompany,1992,P.92.。　
　　《法和经济学》罗伯特考特，托马斯尤伦，上海人民出版社，1994年版，第326页。　
　　《合同法原理》，李永军著，中国人民公安大学出版社，1999年版，第183页。　
　　《合同法原理》，李永军著，中国人民公安大学出版社，1999年版，第183-185页。　
　　值得再次强调的是，依据本文的定义，格式契约本身不构成对契约自由的侵害，恰恰相反，对格式契约的法律规制才构成对契约自由的限制。　
　　TheConstitutionofLiberty,FriedrichA.VonHayek,TheUniversityofChicagoPublishingCo.1960,P.220.　
　　《通往奴役之路》哈耶克，中国社会科学出版社，1997年版，第40-41页。　
　　《拿破仑民法典》第1134条。该条文被十九世纪法国注释法学派公认为是契约自由的渊源（《二十世纪契约法》傅静坤著，法律出版社，1997年版，第176页）。　
　　转引自《通往奴役之路》哈耶克，中国社会科学出版社，1997年版，第47页。　
　　法国1789年《人权宣言》第四条。　
　　《二十世纪契约法》傅静坤著，法律出版社，1997年版，第254页。　
　　转引自《通往奴役之路》哈耶克，中国社会科学出版社，1997年版，第82页。　
　　参见《谁防碍了我们致富》茅于轼，四川文艺出版社，1996年版。转引自“政府与市场：干预更多还是更少？”潜龙，载于《自由与社群》三联书店1998年版，第175页。　
　　转引自《马克思主义法理学研究》孙国华主编，群众出版社1996年版，第308页。　
　　EconomicAnalysisofLaw,RichardA.Posner,LittleBrownCompany,1992,P.93.　
　　]那些要求对某些契约进行国家审批的形式规定，实质上仍是对契约内容的限制。【出处】
　　《人大法律评论》，2000年第2辑，中国人民大学出版社，2000年11月，第376-392页。【写作年份】2000【学科类别】民商法->民法总则