《非航行利用国际水道法公约》简评

　　除了完全处于一国主权之下的内水之外，对界河、多国河流和国际河流的开发、养护和管理必然要求并推动相关国际法的发展。1997年5月第51届联合国大会通过了《非般行利用国际水道法公约》（以下简称《公约》），并开放签署。这是非航行利用国际水道法的最新发展，也是第一个在全球范围内调整国际淡水资源利用关系的公约。《公约》不仅对相关习惯法进行了编纂，还充分吸收了关于国际淡水资源利用的区域性或双边性条约的内容，并且在许多方面都有突破，彰显了国际法委员会在促进跨界河流的公平、合理利用方面的开拓性工作，但是该公约能否生效，并最终被多数国家接受，尚未可知。本文拟就对《公约》的关键争议条款进行分析。
    一、《公约》的水道协定
    鉴于《公约》的框架性，它规定水道国可以根据水道或其部分的特点订立适用和调整本公约条款的双边或多边协定。另外，如无相反协定，在水道国成为本公约缔约国之日时对其有效的协定所规定的权利、义务不受本公约影响，但是，如果有必要，缔约国可以考虑将该协定与本公约的基本原则相协调。
    《公约》的适用范围几乎包括了除航行之外的与利用国际水道相关的保护、保存和管理措施等所有的事项，在全球淡水资源日益匮乏的形势下，该公约直接关系到水道国社会、经济的发展，以及国内法律制度的调整。所以《公约》将调整水道国之间具体权利义务关系的任务留给缔约国以水道协定的形式予以解决，并且还要求缔约国在必要时将已生效的相关协定本公约相协调。这使得非航行利用国际法与其他诸多国际环境法领域一样，呈现出完美的金字塔结构，即《公约》处于最上层，规定一套基本原则或规则，具体权利义务关系由区域协定或双边协定界定，这体现出国际法编纂的最高水平。但是，水道协定条款却成为整个《公约》争议的焦点之一，在对该条进行单独表决时，60个表决国家中竟有24个国家反对或弃权。那么为什么这一非实质性条款引起如此之大的分歧呢？
    从水道协定条款的内容可以看出，它所包含的两对矛盾关系会最终影响水道国的实质权利义务。生效协定与本公约的关系和本公约与附随协定的关系。《公约》既规定尊重生效协定确定的水道国权利、义务，但又规定，如有必要，可以将生效协定与本公约协调。如果生效协定与《公约》都公平合理地反映了上游水道国与下游水道国的利益，那么这种协调对各方都是公平的，问题就在于《公约》过分地强调了下游水道国的利益，那么上游与下游水道国必然会在是否有必要调整已生效协定的问题上产生分歧。同样，在第二对关系中，下游水道国反对与《公约》不一致的协定，它们以为这会破坏公约的完整，实质上是担心附随协定减少《公约》赋予下游水道国的诸多权利，而上游水道国却赞成《公约》的规定。由于这些巨大分歧的存在，该公约能否生效并在多大程度上发挥其框架性公约的指导作用，尚存诸多不确定因素。以下部分具体分析上文提到的《公约》向上游水道国倾斜的规定。
    二、《公约》的一般原则
    （一）平等、合理利用原则及应予考虑的相关因素
    《公约》规定水道国应在其本国领土上以公平、合理的方式利用国际水道。…考虑相关水道国的利益…利用国际水道应考虑的相关因素有：地理、水文、气候、生态和其他自然特征等因素；相关水道国的社会、经济需要；每个水道国依赖该水道的人口；利用水道对其他水道国的影响；水道现有和潜在的用途；水道水资源的保存、保护、开发和节约措施的代价；特定计划的或现有的具有同等价值的另外用途的可能性。
    这些规定很明显地受到了1966年国际法协会第52届大会通过的《国际河流利用规则》（赫尔辛基规则）的影响，这是《公约》起草者对民间国际法编纂成果大胆借鉴的一次尝试。然而，这能否最终被大多数国家接受仍是问题的关键。根据《公约》的定义，“国际水道”指各部分位于不同国家的水道。那么，它也应该包括界河，因为界河分界线两侧的部分也处于国家主权的支配之下。《公约》规定的利用国际水道应考虑的因素貌似对各水道国利益予以公平考虑，但是忽略了不同水道国提供水量不同的情况，并且没有规定其他应予考虑的因素，这对主要水量或大部分水量提供国是不公平的，背离了公平、合理使用的原则。至于对多国河流和国际河流的利用，仅仅考虑上述因素显然是不足够的，它没有对上游国的主权权益给予以充分重视。如果下游国比上游国有更多的人口依赖国际水道，那么下游国是否就应享有比上游国更大的利用权益呢？又如，如果将来在下游国有更好的利用国际水道的方式，或在下游国开发利用水道资源更符合经济效益原则，那么下游国是否就有权依公约主张优先对国际水道开发利用呢？反之，如果上游国主张这些权利，就并非是依据《公约》，而是在国家主权之下，对本国内水所进行的排他性开发利用。上游国对其境内国际水道天然的利用优势完全派生于国家主权原则，这如同一国领土的自然资源条件优越于他国一样。《公约》试图改变这一状况，小心翼翼地提出了公平、合理利用国际水道所应考虑的因素，但是这却有矫枉过正之嫌。尽管《公约》规定水道国可以就特定国际水道或其部分签定水道协定具体调整各水道国的权利义务关系，但又规定任何协定不应影响非该协定成员国的本公约成员国的权利或义务。这就排除了上游国在具体协定中确认本国基于主权原则应享有的权利的可能。这些过于加重上游国义务的规定使《公约》丧失了框架条约的性质，几乎没有留给各水道国进一步订立议定书或协定的回旋余地。
    （二）、不引起严重损害原则
    《公约》规定，水道国在本国领土上利用国际水道应当采取一切适当措施防止对其他水道国造成严重损害，如果发生严重损害，除非引起该损害的利用得到受害国的同意，致害国应当与受害国进行协商并根据第5、6条的条款，消除或减轻该损害，并在必要时讨论赔偿问题。
    国际常设法院在1937年默兹河（MeuseRiver）分流案的判以中认为，沿岸国对其管辖下的河流行使主权权利时，不得妨碍其他沿岸国对该河行使主权权利。显然，不引起严重损害原则成功地编纂了这一国际习惯法，并且提到了致害国与受害国“讨论赔偿问题”，触及到国家赔偿责任问题，顺应了国际社会要求编纂这一方面国际法的呼声，不仅对国际水道法，而且对整个国际法的发展都作了有益探索。
    根据《公约》第7条第2款的规定，在造成严重损害的情况下，应根据第5、6条…消除或减轻损害…对此会产生歧义。有的学者认为这是对水道国创设的一项义务。而也有学者认为，上游国和下游国对此会有不同理解，即下游国会认为这是上游国的一项独立义务，而上游国则会坚持第7条的内容从属于第5、6条。因此，对下游国造成损害，只是衡量是否公平、合理利用水道的一个因素，应与第6条规定的相关因素相平衡。按照《维也纳条约法公约》第31条的规定：“条约应依其用语按其上下文并参照条约之目的及宗旨所具有之通常意义，善意解释之。”所以，从《公约》的宗旨来看，这仅仅是为上游国创立的一项独立义务，但是基于本国利益，上游水道国很可能会否认这一义务，主张应与经济效益原则。人类的必要需求综合考虑。如果公约生效，必然会造成适用和解释的困难。
    （三）不同用途之间关系的原则
    该原则实质上是公平、合理利用原则及应考虑相关因素的补充内容，《公约》规定，如无相反协定或习惯，水道的任何利用都不比其他利用享有固有的优先，如发生冲突，应对人类的必要需求予以特别考虑。这一规定给予在利用水国际水道中可能影响的各种因素以绝对平等的考虑，夸大了跨界水道的国际性，在过分注重平衡各种因素的同时，忽略了位于特定国家领土之上的河段所固有的内水特性。1989年，国际法委员会在“关于国际水道的非航行使用的法律问题”的报告中提出：“‘国际水道系统’是一个水道系统，其组成部分位于两个或两个以上国家。在一个国家水域的某部分不受另一个国家水域的使用（影响）的范围内，它们不应被视为包括在国际水道之中。因此，在对该水域系统的使用对另一个国家有影响的范围内，该系统是国际的，但是仅仅是在这个范围内才是国际的；因此，水道没有绝对的而只有相对的国际性。”水道的国际性并非它的各部分位于不同的国家领土之上，而是基于水道的流动性，上游水道国对水道的利用可能损害下游水道国的利益，这才具有了国际性，因此沿岸国不引起水道的流向、流量、水质的化学和生物特性发生不良变化的利用，是国家基于国际法享有的主权权利，只有利用在引起严重损害的情形下，各沿岸国对水道的利用应才置于国际水法的调整之下。所以，如果上游水道国主张把造成严重损害的因素与《公约》列举的公平、合理利用国际水道应考虑的相关因素综合考虑来评价引起严重损害的利用是否公平、合理，也就具有一般国际法的依据了，因为上游水道国在进行未引起严重损害的利用时，并没有国际法上的先定义务去考虑《公约》列举的诸多因素。显然，《公约》的起草没有充分注意到国际法委员会的这一报告。
    （四）《公约》一般原则对其框架性的破坏
    《公约》包含的一般原则还有合作原则，定期交流数据和信息原则，鉴于这些原则只是对一般国际环境法原则的编纂，本文不再赘述。
    综观上述三项一般原则，《公约》最大限度地囊括了国际水道利用的习惯法、区域或双边条约的内容，但是对国际水道的非航行利用牵涉到沿岸国经济社会发展、国内法的调整等重大复杂问题。所以，水道国的具体权利义务关系留待水道国以议定书和附件的形式加以确定，符合当代国际环境法的特点和发展趋势。《公约》作为第一个全球性淡水利用保护公约具有造法条约的性质，上述三项一般原则过分详细地规定了水道国的权利义务，这有悖《公约》所应具有的框架性，这种急于求成的做法，试图详尽地规定所有水道国的权利义务关系使《公约》丧失了广泛的国际社会基础，在对规定一般原则的第5、6、7条进行单独表决时，草案起草工作组成员国中只有38个国家赞成，投反对或充权票的国家竞达26个。
    三、《公约》的事先知情同意程序
    《公约》虽然没有直接规定水道国对水道的开发利用须征得其他水道同意，但在对计划中的措施的规定却十分显明地体现了这一点。《公约》规定拟采取计划措施的水道国应事先通知可能受影响的水道国，在等待答复期间，没有被通知国的同意，不能实施或允许实施计划中的措施。另外，在协商或谈判期间，通知国应停止实施或允许实施计划中的措施6个月，除非另有协定。
    尽管在国际环境法条约中大量采用了事先知情同意程序，但此类条约主要针对危险废物的越境转移与处置、农药和其他化学品的使用和分销对他国可能造成的污染损害，并不影响各国对其自然资源享有的主权权利，而对各国对处于其境内或管辖之下的国际水道的一部分的开发利用是国家主权的体现，依据《联合国宪章》和国际法原则，各国有权按照自己的环境政策开发自己的资源，这当然包括国际水道的国内部分，尽管各国在其开发过程中有义务不对他国的环境造成损害，但是，国家承担的国际义务与国家主权是两个截然不同的国际法概念，义务的承担并不意味着国家主权范围内的事项要事先征得他国的同意，否则，这是对国家主权的极大限制。
    在国际水法领域里，《公约》对这一程序的规定也极大地突破了一些先例。在“拉努湖仲裁案”中，西班牙指责法国从拉努湖引水工程没有事先得到两国政府的同意，但仲裁庭认为“事先同意是对一国主权的严重限制，但在国际法中找不到这种限制的根据。”“拉努湖仲裁案”作为一个先例能否发展为一项国际习惯或者它本身就是对国际习惯的确认呢？惯例和被各国接受为法律是国际习的惯构成要件，在主权原则下，各国都有权自主地开发利用本国的资源，当然也包括位于本国领土上的国际水道的一部分所进行的开发，并且没有须事先征得他国同意的惯例存在。所以，“拉努湖仲裁案”只是对一项国际习惯的确认，《公约》试图对此进行修改，成功的前景将极其渺茫，因为这一习惯包含了国家主权这一强行法规则，从而会优于与之冲突的条约。
    即使从“损害预防原则”或“风险预防原则”出发，也难以找到这种事先同意的法理基础。这两项原则仅仅要求利用国际环境的行为有造成损害或有损害之虞时，应采取适当措施防止损害或风险的发生，它并不必然导致因此而中止该行动实施的结果。为了防止严重损害结果的发生而过多地限制国家主权是这些条款被许多国家诟病的症结所在。
    四、《公约》的争端解决程序
    与大部分国际条约一样，在争端解决方法上，《公约》除了规定了谈判、斡旋、调停、和解等外交方法外，还规定了水道国可以在批准、接受、核准、加入《公约》时或在此之后的任何时候向《公约》保存国书面声明接受国际法院和/或按《公约》附件规定的程序建立的仲裁庭的强制管辖。这些规定与其他国际环境条约的争端解决条款并无显著区别。除此之外，还规定了其他相关条约鲜有的强制调查程序，《公约》规定缔约国在要求解决有关《公约》的适用和解释的争端的6个月后，如果缔约国仍未进入谈判或其他争端解决程序，经任何一缔约国要求，都可设立一个事实调查委员会，并赋予调查委员会进入缔约国领土和视察任何有关的设施、工厂、设备、建筑物或自然特征的权力，并由委员会提出调查报告和建议，争端当事国应对此慎重考虑。
    这一争端解决条款是《公约》中最富争议的条款，联合国第六委员会的工作小组中仅有33国赞成，另外有5国反对，25国弃权，不管是就个别条款而言，还是就整个《公约》而言，它都遭到了最多的反对，并且反对国几乎都是具有世界或地区影响的大国（反对国是法国、中国、印度、土耳其和哥伦比亚）。
    强制调查程序在《公约》的实际适用中赋予了下游水道国干涉上游水道国开发国际水道国内部分的权利，依据强制调查条款，任何不能解决的争端都可能导致事实调查委员会进入上游水道国的领土，这可能侵犯上游水道国开发商的商业秘密、甚至国家秘密。由于对水道的非航行开发利用关系到水道国的重大政治、经济、社会利益，很可能关系到国家主权问题，由此引起的争端最适合通过有关当事国的谈判方法予以解决。
    尽管斡旋、调停、事实调查等方法已成为和平解决国际争端的基本司法方法，但是这些手段都是以国家同意为条件，这种同意一般是争端发生之后由当事国达成或在双边条约中订立，在这样的情形下，当事国对自己按有关争端解决程序可能会承担的义务才会有充分的估计和准备，这是国家主权原则的要求和体现。
    五、《公约》的发展前景及对中国的影响
    从上文可以洞悉编纂非航行利用国际水道法所遇到的巨大困难。有些国家代表批评《公约》缺乏广泛的一致同意，因为起草小组就整个公约文本进行表决时，就有三分之一的国家反对或弃权。大概正是出于这种考虑，《公约》规定了较低的生效条件，即存放于联合国秘书处的批准、接受、核准或加入书达到了35份后的第90日。但是，在草案提交联合国大会表决时，它却获得了103张赞成票，所以该公约生效的可能性是较大的。由于国际水道利用的区域性特点，《公约》的附随协议也不会象《联合国气候变化框架公约》的《京都议定书》一样具有全球性的特点。同时，因为《公约》对水道国所设定的权利义务关系失衡，过多地限制了上游水道国开发其自然资源的主权权利，但是在应对全球环境问题并不是否认或削弱国家主权，“而是在一个更高的层次上得到完善和提高”。]缔约国可能在决定接受公约时做出相应保留或声明，并根据水道协定条款，在流域范围与相关水道国签订变通协议。从这一意义上讲，《公约》只是编纂非航行利用水道法的一次尝试，它在调整此类国际法关系以及对相关协议的指导作用将是极其有限的。
    中国是五个《公约》反对国之一，如果公约生效，虽然它对中国不具有法律约束力，但由于公约的造法性条约的性质，它是直接的国际法渊源，必然也会对中国产生重大影响。黑龙江、乌苏里江、鸭绿江和图们江作为中俄、中朝界河以及流经东南亚各国的澜沧江都是《公约》所指的国际水道。中国对这些河流的开发利用同与国际社会的合作密不可分，鉴于中国对《公约》的立场，加快与相关国家的谈判与缔约双边或多边条约已成为迫切的需要。
    【注释】
　　＊本文是在王曦教授分析、讲解之下写成的，在此向王曦教授表示诚挚的谢意。
《公约》第3条。
《公约》第1条。
《公约》第5条第1款。
《公约》第6条第1款。
《国际河流利用规则》第5、6、7条。
《公约》第2条（b）项。
《公约》第3条第6款。
《公约》第7条，第5、6条是关于公平合理利用及其考虑的相关因素的条款。
盛愉、周岗著：《现代国际水法概论》，法律出版社1987年版，第45-46页。转引自王曦编著：《国际环境法》，法律出版社1998年4月版，第188页。
王曦编著：《国际环境法》，法律出版社1998年4月版，第193页；第295—296页；第189页。
亚历山大·基斯著：《国际环境法》，张若思编译，法律出版社2000年7月版，第191页。
《公约》第10条，第2款。
《公约》第10条。
詹宁斯、瓦茨修订《奥本海国际法》，第一卷，第二分册，王铁崖等译，中国大百科全书出版社1998年4月版，第107页；第15页。
《公约》第8条。
《公约》第9条。
《公约》第14条（b）项。
《公约》第17条（c）项。
《人类环境宣言》原则21、《里约环境与发展宣言》原则2。
《公约》第33条。
]王曦：《主权与环境》，载《武汉大学学报》（社会科学版），2001年第1期。【写作年份】2001【学科类别】经济法->环境保护法