论我国反垄断制度的建立

　　2000年6月7日，随着美国哥伦比亚特区地方法院法官杰克逊对微软垄断案作出判决，这一历时三年的垄断案终于告一段落。杰克逊法官在判决中下令将微软公司分解为两个独立的公司。而早在1999年11月，杰克逊法官在关于本案的《事实认定书》中，就已经认定了微软公司的“罪行”，即“采取垄断行为，以及采用限制竞争行为打击竞争对手，损害消费者利益”。
   
    这一垄断案由于被告其是微软公司而倍受世人瞩目。众所周知，微软公司在整个美国经济中占有举足轻重的地位：1999年底，微软公司市价总值位居美国纳斯达克上市公司的第一位，达到将近602，432，92万美元，是美国经济当之无愧的“龙头”。然而，他还是逃避不了反垄断法的规制。①对于反垄断法，美国的大型公司是绝对不会陌生的：上世纪初有标准石油和美国烟草两间公司因违反《谢尔曼法》而被支解，1983年又有美国电话电报这家电讯市场的巨无霸被支解为7个小公司。这次微软又将面临同样的惩罚。微软垄断案再一次体现了反垄断法在维护公平自由的市场竞争秩序中的重要作用。
    与此同时，随着我国改革开放的日益深化，在我国政府的不懈努力之下，中国于去年12月正式进入WTO。然而从此，中国市场的大门也将向世界所有的国家和所有的企业开放，中国的企业也将面临着与国际跨国公司和大企业在完全公平的经济舞台上竞争的挑战。但是当前，中国正处于由计划经济向市场经济过渡的阶段，市场竞争机制还不完善；我国的大小企业也还不都具备着同强过自己数倍的对手相抗衡的能力和实力。然而，市场毕竟是要按照WTO的游戏规则而开放的。怎样防止国际企业抢占甚至垄断中国的市场，怎样在新的形势下支持和发展民族工业，又怎样促进竞争同时激发市场活力？一系列的问题摆在当局者的面前。必须建立市场竞争机制，保护市场主体的公平竞争。1993年我国颁布了《反不正当竞争法》，但反对不正当竞争首先要保证企业有一个竞争性的市场环境，而我国现实经济生活中存在的行业价格自律、企业联合限价、公用事业部门滥用市场优势地位、行政性限制竞争等种种现象，导致竞争不能充分开展，有效竞争的市场结构尚未形成，也就不可能有效反对不正当竞争行为。中国的反垄断法呼之欲出。
    在此，基于对我国反垄断法现状的认识，希望通过中外反垄断法的比较，以期对于制定我国的反垄断法能够寻求一些思路和启发。
   
    一．中外反垄断法的比较——外国立法对我国制定《反垄断法》的启示
    1．立法背景的比较
    西方发达国家的反垄断法，是在其资本主义从自由竞争时期逐渐发展为垄断资本主义时期的背景下产生的。以美国为例，美国在19世纪经过了一段较长时期的经济发展，社会经济实力大幅度增强，资本主义统一市场已经形成。由于生产和资本的高度集中，部分企业逐渐利用自己的资源、技术和市场等优势成为支配经济发展和市场竞争的主导力量。这些企业为保持自己在市场上的优势地位，采用了各种限制竞争行为以打击竞争对手，以攫取垄断利润，引起社会经济力量对比的失衡和各方利益的冲突。正是在这种背景之下，美国于19世纪末、20世纪初相继通过了三个全国性的反垄断法：《保护贸易和商业不受非法限制与垄断之害法》（又称《谢尔曼法》ShermanAntitrustAct）、《克莱顿法》（ClaytonAntitrustAct）和《联邦贸易委员会法》（FederalTradeCommissionAct），从而建立了完整的反垄断法体系。其目的在于保持市场竞争，满足消费需求，从而刺激市场活力，维持经济的增长和发展。
    我国现行法律中与反垄断有关的内容体现在《反不正当竞争法》的几个条款以及一些相关的行政法规之中。由于制订《反不正当竞争法》时我国仍处于经济体制改革的初期，市场机制远未完善，垄断没有其产生的经济基础，反垄断也就没有现实性和必要性。“垄断自身的性质决定了它是市场经济发展中必然的伴生物”，反垄断立法也必须在一定的经济发达程度下才是可行的。可以说现在，我国已经初步具备了制定《反垄断法》的必要社会和经济条件，这体现在：
    （1）从我国经济发展状况来看，一方面随着我国经济的发展，竞争性的市场结构开始形成，垄断给经济生活带来的问题日益严重；另一方面，由于传统计划经济体制的影响，政府部门滥用行政权力形成的行政垄断，对国有企业的体制改革把国有企业推向市场造成的国家垄断，公益事业的特殊性而形成的自然垄断，诸多问题一直是我国经济生活中的一大难题。这两方面的问题正需要依靠一部《反垄断法》来解决；
    （2）不少外国的大型企业已经在我国市场中占有优势地位。可以预见，在我国加入WTO以后，这些外国企业必然会进一步的抢占我国市场。而如果他们利用自身原有的优势地位进行垄断，对我国民族产业的发展将造成极大的危害。在这一方面已有一例：98年微软曾准备将其汉字手写系统捆绑于操作平台系统（即WINDOWS）之中，试图利用在操作平台系统中的优势地位来抢占中国的汉字手写系统市场。而我国的《反不正当竞争法》对此却是无能为力的。所以，如果我国不制定一部《反垄断法》，对这种滥用优势地位的行为就无法加以限制。可以说，《反垄断法》将成为我国企业抵抗外国大型企业垄断的重要法律武器。
    2．调整范围的比较
    垄断是指企业通过反竞争的手段以维持自身的独占地位，或者企业之间通过订立合同或协议结成同盟，维持它们在生产和流通中的独占地位，从而限制其他企业进行的合法竞争。它包括了静态意义上的垄断状态和动态意义上的限制竞争行为。反垄断法主要是调整限制竞争行为，国家对垄断状态的态度则各有不同。
    美国的反垄断法并没有明确规定其禁止的垄断种类。在实践中，美国法院对垄断状态和限制竞争行为都是禁止的，但不同时期对两者的侧重则有所不同，大致来说，是从侧重于反垄断状态逐渐转变为侧重于反限制竞争行为。德国《反限制竞争法》（又称《卡特尔法》）主要调整两种限制竞争行为：卡特尔和纵向协议，对垄断状态则没有直接限制。日本《关于禁止私人垄断和确保公正交易的法律》对垄断状态和限制竞争行为都进行了规制。其中限制竞争行为还包括私人垄断和卡特尔两种。从条文上看，日本反垄断法明令禁止垄断状态，相比美国和德国，是最为严厉的。
    我国现行《反不正当竞争法》没有对垄断状态作出规定，仅规定禁止行政垄断和四类限制竞争行为。笔者认为，未来我国《反垄断法》调整范围应包括：
    （1）限制竞争行为。现行《反不正当竞争法》所禁止的限制竞争行为只有强制性交易、低价销售、搭售、串通投标四种。建议在《反垄断法》中，采用概括加列举的方式规定限制竞争行为，即先对限制竞争行为作一原则性规定，再单独列举各类限制竞争行为。这样既可以明确各类限制竞争行为的具体含义，又可以适应未来经济发展的需要；
    （2）行政垄断。行政垄断是指行政机关通过行政手段维护本地方、本部门某些企业在生产和流通领域的独占地位，限制合法的竞争。受旧经济体制的影响，行政垄断是我国经济生活中的一个突出问题，也是我国反垄断的重点之一。未来的《反垄断法》应在现行《反不正当竞争法》有关规定的基础上，对反行政垄断做更详尽的规定，尤其应当完善对实施行政垄断的政府部门的责任追究制度。
    有观点认为垄断状态也应当是我国《反垄断法》所调整的内容，笔者不敢苟同。我认为，如果一个企业能够通过自然的发展取得相对的市场垄断地位，那么这种自然发展的结果应当是无可厚非的，甚至应当为我们所提倡。因为市场正是通过这种利益机制的驱动来促进其自身拥有不断的活力。以微软为例，他通过自己Windows视窗系统的不断发展，逐步取得了操作平台的市场主要地位。而对于这种垄断状态，美国司法部并没有进行干预和追究。又以知识产权为列，法律明文保护知识产权的垄断地位正是要通过这种方式鼓励市场不断地得到丰富和创新。如果国家对于由自然发展而产生的垄断状态都予以禁止的话，那么无形中必然挫伤了市场不断发展的活力，抑制了人们通过提高生产效率、优化资源配置而不断追求更高利润的积极性。因而，只有那些借助自己已经拥有的垄断地位来限制在其他方面竞争的行为，才是真正使市场失去活力的罪魁祸首，应当为《反垄断法》所禁。
    3．执行机构的比较
    通常反垄断执行机构有两种设置形式：一种是设立准司法机构的专门执行机构，以美国和日本为代表。如美国反垄断的执行机构是司法部的反托拉斯局和联邦贸易委员会。前者是一个独立机构，可以提起民事和刑事诉讼；后者则是一个准司法机构，可以独立宣布对案件进行审理并做出裁决。另一种则是设立专门的行政机构来实施反垄断法，如德国的联邦卡特尔局，是一个对联邦经济部负责的独立的高级联邦机构。总的来说，西方国家一般都设立独立的机构来执行反垄断法，而且这一机构普遍都享有较大的权力。
    我国《反不正当竞争法》规定，工商行政管理部门享有反垄断的职权；同时，一些专门的行政机关，如质量技术监督部门、专利管理部门、商标管理部门等也有监督检查的权力。与其他国家相比，我国没有一个专门、独立的机关行使反垄断的职权。笔者认为，基于两方面的原因，我国应当设立一个反垄断的专门行政机关：
    （1）反垄断涉及到我经济政策的制定和经济结构的调整，而且随着我国经济与世界经济的接轨，反垄断还将涉及到我国与其他国家之间的经济关系问题，行使反垄断职权的机关应当具有较大的权威性，因此，有必要设立一个专门的反垄断机关；
    （2）行政垄断问题是我国反垄断的一大重点。要反对行政垄断，必然会影响某些行政部门的利益。但依照我国的行政体制和结构，工商行政管理部门等反垄断执行机关都下属于各级地方政府。如果不设立一个独立的行使反垄断职权的机关，并且赋予其较大的权力，则查处行政垄断就必然会遇到诸如地方保护主义很大的阻力，容易使反对行政垄断成为一句空话。
    二．垄断的合法性标准与发展规模经济
    规模经济，主要是指由于生产规模的扩大、专业化分工的加强、技术含量的增强、劳动生产力的提高，促使产品平均成本在长时期内不断降低，从而为厂家或商家提供更高的利润。在现代市场中，虽然垄断在一定程度上正符合了规模经济的要求，但企业规模超过一定限度，就有可能对同业市场形成垄断，从而导致“规模不经济”。因此，如何正确调整好反垄断与发展规模经济的关系，成为世界各国反垄断立法中的一个难点。
    要正确处理好保护竞争与发展规模经济的关系，首先必须正确理解垄断与竞争的关系。众所周知，垄断就是对竞争的限制或阻碍，二者应该是对立的。但在市场上，垄断和竞争又都不是绝对的，而是相对的，甚至是相互交融与并存的。不难看出，市场本身就承认了某种垄断存在的合理性。垄断存在的合理的经济理论依据在于，依照国家的产业政策和其他经济政策，在某些领域内必须避免过度的竞争。在我国实行社会主义市场经济初期，国家在一定范围和期限内，对某些商品、行业或服务等不引进竞争。同时，国家还根据需要，大力发展规模经济，调整经济组织结构，鼓励经济联合，鼓励中小企业兼并、合并，鼓励创办企业集团，实施大公司、大集团战略，组建跨国公司，参与国际竞争。
    那么现阶段，我国是否需要反垄断？我们应该看到，自改革开放以来，引进外资，提倡竞争，垄断问题也已逐渐突出。归纳起来，经济垄断主要表现在如下几个方面：⑴原有体制转轨中出现的国有企业垄断。如大规模的企业联合、兼并或合并，造成某些企业市场占有率过高而形成相对垄断，进而可能或者已经滥用市场优势，控制市场，限制竞争。⑵外国投资在国内的垄断。自我国实行对外开放以来，外商投资企业迅速发展，外国跨国公司大量涌入，它们凭借先进的管理和技术及雄厚的资金力量，迅速占领我国市场。同时，外资并购现象也时有发生，其目的是想通过控制被兼并的企业以在中国市场上占有较大份额，取得市场支配地位。⑶外资在国内可能形成的垄断。外资进入后往往是借助于国内大企业的合资合作，特别是国内大中型企业，由参股发展到控股、甚至收购。由上可见，我国经济生活中的确面临着垄断的形成。
    但是，人们对于垄断概念的理解一直处于不确定的状态，一个企业的市场占有率到底多大可称作为垄断，目前尚无定论。另外，市场本身作为垄断存在的场所，其天生具有和迅速变化的不确定性必然导致垄断的不确定性。从实际生活看，即使构成一定程度的垄断，这种垄断对市场的影响力到底有多大，程度如何也是以难以确认的，但是，必须明确的是：反垄断法反对的并非是一般意义上的大企业，而是任何独占市场的企图；它所努力消除的并非是简单的企业优势，而是借助这种优势对竞争机制的扭曲与蹂躏；它限制的并非是企业通过先进的技术、优秀的策略等正当商业行为而获得的市场支配地位及高额利润；而是限制出于消灭竞争压力，长期轻松获得利润的目的和以非正当的方式对于该地位的维持和滥用；它保护的并非是弱小企业的弱小，而是保护它们获得平等的发展机会。②所以，反垄断不等于反对规模经济。如何既保护公平竞争又发展规模经济，是反垄断立法时必须掌握好的一个重要的“度”。其中，既要克服垄断的消极影响，又要避免因过度竞争而妨碍规模经济利益和损害社会公共利益。因此，在反垄断立法时应特别强调对垄断的认定标准和违法构成要件作出较为明确的规定。
    首先，明确合法垄断与非法垄断的范围。对企业通过公平竞争，引进新技术，提高产品质量而拥有市场优势；或通过联合、兼并、合并等合法途径，扩大企业规模，在某种意义上取得垄断地位，都应归属于合法垄断。而对凭借市场支配地位或占优势地位，滥用市场支配地位或优势，在市场中采取独占或与其他经济组织联合、合并、合谋等手段，在生产、流通等领域限制、排斥、防碍竞争，破坏市场竞争秩序，造成损害竞争后果的，应属于非法垄断。
    其次，要确立合法垄断与非法垄断的划分标准。应将破坏社会主义市场竞争秩序，损害竞争的后果作为划分标准。依法成立的具有市场支配的市场主体(大公司、大企业、大集团)本身对市场优化经济组织结构，促进技术进步，提高市场竞争能力，具有积极的作用，法律应予以保护和鼓励。但是，当这些市场主体在市场交易过程中，滥用市场支配力，实施限制竞争的行为，导致损害竞争的后果，则应受到法律的反对和禁止。
    最后，在外商投资方面，也要贯彻反垄断的精神，明确规定哪些行业禁止外商进入，哪些行业限制外商进入，哪些行业由国有资产控股、不得由外商控股等。特别是对在某一行业占有市场份额较高的大中型国有企业，应严格限制外商进入，预防外商投资企业形成垄断。
    三．反垄断法的域外适用
    各国的反垄断法本属于国内法，其内容主要针对国内经济贸易。但由于垄断和限制性商业行为常常对国际贸易有重要影响，因此处理好维护国际经济贸易秩序与保护本国利益的关系，也是反垄断立法必须解决的一个重要问题。随着我国对外经济交往的日益增强，外国的经济行为对我国经济的影响越来越大。同时，由于反垄断法的性质及特点的影响，各国反垄断法在作用于国内市场的同时，也对国际经济贸易秩序产生直接或间接、积极或消极的影响。③在反垄断立法中如何既维护国际经济贸易秩序又保护本国利益，各国大都采用在反垄断法中另立域处适用，并将之作为各国反垄断法实体内容的重要组成部分。
    (一)域外适用的法律基础。一国以外国企业是否适用反垄断法，属于国家司法能力的范围问题。按照地域管辖原则，各国依其反垄断法对于直接发生在本国市场上的垄断进行管辖是天经地义的，不论这种主体是本国的还是外国的。例如当跨国企业采取一些行为，如在有关国家的领域内收购竞争企业、固定价格或与国内企业订立协议等都可能涉及反垄断法的域外适用问题。而对于那些发生在本国以外而对本国市场有影响的垄断是否有权主张适用反垄断法则是一个国际公法的问题。国际公法的一般理论认为，一国的司法能力至少应包括二个方面，即立法权和执行权。立法权没有争议，但有关执行权的冲突却经常发生。
    (二)执行权的法律冲突。国家在反垄断法域外适用上的严重冲突在于执行权。一国通常采用“阻却条款”来对抗他国反垄断法的域外适用。这种做法渊源于1911年“美国烟草公司案”，后为许多国家立法效仿，并都以1945年美国最高法院审理的“美国铝公司案”所确立的“效果原则”为实施域外管辖权的理论基础。④该原则确立：美国管辖权及于在域外对美国国内商业具有实际且有意造成实质效果的限制行为以及在域外对美国国内商业造成直接的、实质的、合理可预见效果的限制行为或仅针对美国出口商的出口商品活动采取限制行为的域外活动。⑤1977年美国司法部反托拉斯局公布的《关于国际经营活动中的反托拉斯指南》中指出，外国交易一旦对美国商业发生实质性的和可预见的影响，不问发生在什么地方，均受美国法律的管辖。当然，竞争法的域外效力不可避免地造成国家间法律、利益的冲突。一国反垄断法的域外效力往往受到其他国家的抵制，也给国际市场的一体化造成了冲击。
    (三)国际法对域外适用的阻却。对外国主权的介入是否应限制一国法院的管辖权主张，国际法上一般有三个限制原则：一是外国主权豁免原则；二是国家行为理论；三是外国主权压力。
    在我国的反垄断立法中，应注意借鉴国外的有关立法，可以考虑在以下几个方面主张反垄断法的域外适用：⑴外国企业在国外进行的、但在国内完成的或利用其分支机构在国内进行的垄断；⑵对分别在境外的具有控制关系的二个独立实体在国内进行的垄断；⑶外国企业境外进行的垄断对国内构成影响，但该企业在国内无任何行动。在具体立法时，既要维护本国主权和国家经济利益，又要顾及他国国家主权和国家利益，以及国际经贸秩序。另外我们必须将反垄断立法与我国的经济改革结合起来，对某些出口企业采取有条件的垄断豁免，保护其规模经济效益，提高出口企业的国际竞争力，以反垄断法促进我国企业改革和经济发展，为企业提供一个公平竞争的外部条件和法律保障。最后，由于反垄断法具有公法的性质，带有较强的国家利益因素，故其域外适用在执行过程中可能会遇到困难，因此应灵活地采取国际谈判方式或合作方式，积极参与和推进地区竞争政策的合作，通过适当途径表达我国的立场，采取相应的措施，避免在国际贸易活动中处于不利的地位。
    四．与我国国情相关的垄断问题
    1．行政性垄断的问题
    谈我国反垄断法的制订，不得不谈到行政性垄断。行政性垄断，是指凭籍政府行政机关或其授权的单位所拥有的行政权力，滥施行政行为，而使某些企业得以实现垄断和限制竞争的一种状态和行为。行政性垄断首先也是一种经济垄断，但它主要是凭籍行政权力和行政行为实现的，形成原因主要不是企业自身的经济行为。此外，行政性垄断还有一个特征，即作为其形成主要原因的行政权力和行政行为乃属于滥用。严格地说，行政性垄断往往缺乏国家权力机关制定的法律作为依据，或同国家法律相抵触，它们所能依据的只是某些行政机关（主要是中央政府的一些部、委和地方政府）自己发布的行政性法规或命令指示。从这个意义上说，行政性垄断同"国家垄断"是有区别的，本文下面将详细阐述。
    行政性垄断在西方国家虽然也有所表现，但远不如我国（其他社会主义国家亦同）这么突出和严重。在中国，行政性垄断的影响和危害甚至超过单纯的经济垄断，并且它往往同经济垄断融合一体。中国有着行政干预经济的传统，政经不分、政企不分现象严重。对行政权的制约机制不健全，往往形成行政即国家的观念。经济管理上条块分割，部分行业和地方行政主管机关存在本位主义和地方主义倾向。这些都是行政性垄断肆虐的原因。
    行政性垄断有着多方面的危害后果。从经济方面说，它凭籍行政强制力严重限制竞争，扭曲价值规律，使市场机制作用无法与之抗衡；它形成条块分割，壁垒森严，妨害全国统一市场的发育；它限制或剥夺了其他经营者的经营自由；损害消费者权益；也助长这些垄断企业的懈怠和竞业精神。从政治和社会方面说，它坚持政府行政机关对于企业的直接干扰，阻挠政企分离，妨害国家经济体制和政治体制改革；助长社会不公平、腐败和违法现象。我国制定反垄断法必须规制行政性垄断，并且应当把它作为规制对象的重点。否则，我国反垄断法的意义和现实作用就值得怀疑了。
    有一种意见认为行政性垄断存在的根本原因在于经济体制和政治体制，在于改革的不彻底性，它不是法律所能解决得了的，反垄断法不能调整行政性垄断。诚然，行政性垄断问题的解决，从根本上说有赖于国家的经济体制和政治体制改革的继续深化，但反垄断法并不是无能为力的。相反，反垄断法如果明确界定行政性垄断的确定标准，并准确列举其各主要表现形式，规定严厉的处置措施，就能使这些行政性垄断的违法性暴露于公众，并使法律实施机关受理和处置案件有了明确的准绳。行政性垄断必将受到有力的打击。至于经济体制和政治体制改革，当然十分重要；但改革也需要法律保障和促进，其中反垄断法就是保障和促进改革的一个重要方面的立法。
    2．特殊行业和领域的垄断问题
    垄断具有两面性，即消极性与积极性。某些垄断能避免竞争所导致的资源浪费，某些垄断还有利于生产力的发展。在社会经济的某些行业和领域，由于其本身固有特殊，或者还由于国家的政策，法律对其垄断和限制竞争行为作出某种豁免和适用除外的规定。根据我国情况，这些行业和领域主要包括以下4个方面：
    （一）自然垄断。有些行业的设施布局规模大，投资额大，利益回收周期长，在已有企业进入营运之后，其他经营者往往不愿再投资搞重复建设，因此使该先设立的企业得以取得垄断和支配地位。这些行业如果允许自由竞争，一则会造成各种经济资源的浪费，同时实际上也不可能出现这种情况，故被称为自然垄断。例如铁路、邮电通信、电力、自来水等行业。但是，即使在这些自然垄断行业，合理的竞争还是应当允许的。例如在设施资源不造成较大浪费，并能取得更好的经济和社会效益条件下，其他经营者对原有企业的兼并或其他方式的进入，应当允许；在新开拓的领域进行投资建设的招标投标中，应提倡公平竞争。此外，对于居于自然垄断地位的企业，国家也应进行必要的监督（如价格监督等），对其滥用垄断地位而实施的限制性行为，如不当定价，拒绝交易、附条件交易和各种歧视等，亦应坚决禁止。⑥
    （二）国家特许的垄断。这是指除自然垄断以外，国家出于对社会或经济等方面的政策性考虑，特许某些企业对某些行业或产品实行垄断经营，限制或排除竞争，如银行保险业。但法律应规定对它们进行必要的监督，防止对其垄断地位的滥用。又如农林业及其主要产品的购销也不适宜无限制的自由竞争，一则它们对自然条件依赖性强，二则会影响人民基本生活需求。我国农业还比较落后，基础薄弱，而人民生活和工业发展对农业需求很大，国家更应采取多种保护措施，允许生产经营者订立限制竞争的协议，规定最低保护价格，或由国家给予补贴，或由国家直接参与购销活动，并在制定反垄断法时需要给予豁免。各国都承认专利技术等知识产权方面的独占权，法律对此也是作适用除外处理的，这是出于对于科学技术进步的保护和鼓励方面的政策考虑。
    （三）国家垄断。这里是指国家直接垄断，即法律不仅规定允许垄断和限制竞争，而且还规定由国家直接投资经营，并在一定程度上排除非国家资本的进入。国家直接垄断现象在西方资本主义国家也大量存在，这就是所谓"国家垄断资本主义"。
    国家垄断不同于行政性垄断。国家垄断是基于国家政策实行的并往往以国家权力机关制定的法律作依据。它是一种合法行为。出于政治和社会的安定、国防安全等原因，一定的国家垄断是必需的。但它也应当加以控制。首先，国家垄断的行业和产品不宜过多，通常应限于重要的国防工业、需要保密的高科技行业和产品、需要禁止或限制在社会上流通的产品以及其他同国计民生关系重大的行业和产品等，对这些行业和产品可以实行国家垄断或国家专营专卖。其次，还要根据不同时期不同情况加以调整。国家应当恰当地制定和调整国家垄断政策，并在反垄断法上作出适当的规定和调整。
    五．我国反垄断立法的其他几个问题
    1.执行机构
    由于反垄断的执法过程中常常会遇到行政干预力量以及竞争政策与产业政策的冲突，只限有在执行机构高度的权威性和独立性保障下，反垄断法才能得到有效实施。多数学者建议设国家公平交易局，直属于国务院，由国家人事部和财政部编列预算，国家立法机关制定涉及限制竞争的法律应将草案提交公平交易局征求意见，而相关行政法规、规章的制定则应得到公平交易局的同意。公平交易局在地方设省级派出机构，与地方政府的人事、财政编制脱钩，完全实行垂直领导，当事人对其裁决不服，可要求国家公平交易局重新裁决，或向高级人民法院起诉，直至上诉至最高人民法院。
    另一方面可借鉴德国设立"垄断委员会"的作法，在主管执行机关之外另由经济学家、法学家等专家组成负责咨询和对企业垄断状况进行鉴定的机构；这是由反垄断案件复杂性和专门性（它们涉及法学和经济法、统计学等许多专门知识和技术）产生的需要。
    2．法律制裁
    法律制裁是法律实施的最终保障，反垄断法的制裁方式一般包括：发布禁令、行政罚款、民事损害赔偿、行政损害赔偿。行政罚款和民事损害赔偿显然不适用于行政机关。发布禁令则应适用于所有违反反垄断法的行为，可以使为了限制竞争所订立的合同或合同条款无效，可以禁止政府及其部门制定的违反反垄断法的规章制度或地方法规的贯彻实施。此外，因行政性限制竞争遭受损失的当事人还可以根据我国《行政诉讼法》的规定，请求行政损害赔偿。
    3.立法体制
    我国反垄断法同反不正当竞争法是合并立法，还是分别立法？国外这样两种体例都有，但较常见者为分别立法。鉴于反垄断法同反不正当竞争法在立法主旨、规制对象、调整原则等方面均有所不同，⑦我国宜采分别立法作法。我们已经颁行《反不正当竞争法》，该法涉及反垄断问题的不多。⑧再制定我国的反垄断法，两相配套，我国关于市场竞争的法律就较完备了。此外，我国宜制定一部比较完备的综合性的反垄断法律；以它为主，再颁布一些实施条例和其他单项法规。后者如在禁止行政性垄断、关于国家专营专卖、关于企业的兼并与联合、国有企业中国家股权恰当行使等方面作出专门规定。
    4.关于立法态度的基本取向
    我国反垄断法应当严一点还是宽一点？超前一点还是现实一点？
    反垄断法的基本功能和任务，是以"国家之手"克服和防止因垄断和限制竞争而妨害价值规律和市场机制对社会经济的调节作用，以保障和促进社会经济结构和运行协调、稳定和发展。⑨它是一种国家调节，是一种国家经济强制方式。⑩立法规定不严，难以实现法的功能和任务。反垄断法规制的对象主要涉及大型和特大型企业，在中国还要涉及政府机关，立法规定不严，很难实施。另一方面，国家反垄断直接作用既然在于恢复、保障和促进市场调节，就一定要遵循经济规律，同市场调节很好配合，超过限度的严只能起相反的作用。有反垄断法的规制对象中，有些表现和行为属于本身违法，有些则要看危害后果的有无和程度，要作具体分析。例如本文前面提到的企业规模化，要辩证地历史地看，不能一概反对；确定企业规模化临界度（如销售额、资本总额等）要根据不同国家不同发展时期的情况，中国不能照搬别国的标准。中国的经济体制正处于转轨之中，存在较多的国家垄断和国有企业的垄断，立法必须正视这种现实。例如对国家控股问题，立法中只能作出某种限制性规定，防止国家股权的滥用。所谓严与宽，包括在违法行为构成要件上的严格和在制裁措施上的严厉两个方面。垄断和限制竞争所造成的危害后果往往范围较广、程度严重、妨害社会经济总体性的结构和运行，故而应当从严立法，从严执法。
    我国经济体制改革的方向和目标已经明确，即建立社会主义市场经济。我国的反垄断法应当按照市场经济的基本要求制定。当前我国体现市场经济特征的各种社会关系已经形成或已初露端倪，又有国外反垄断立法和实施的丰富经验，我们完全应当并可以制定一部比较规范和完善的反垄断法。另一方面，今天我们仍处于改革时期、两种体制转轨过程中，有许多旧体制遗留下来的问题，体现市场经济特征的有些社会关系还不够成熟，但其改革和演变趋势既已明确，立法不必过于迁就眼前现实，应当超前一点。特别是作为综合性的基本法律，要注意规范性和稳定性。至于现实中一些正在变动或尚不够成熟的问题，立法也应当反映，可以采取两种办法解决：在综合性的基本法律中对于这些问题可规定得稍为原则性一些；同时还在基本法律之外另行颁布有关单项条例和暂行办法。而改革深入、特殊性消失以后，这些临时性和过渡性法规便完成使命而失效或修改，或适用基本法律。
    【注释】
　　①黄宁：《从美国微软案看我国的反垄断法》（中山大学法律系）；
②王赐：《论反垄断法的一般理论及基本制度》，《中国法学》1997年2期；
③王先林：《论反垄断法与国际经济贸易》，《学术界》1995年第1期；
④高菲：《论美国反托拉斯法及其域外适用》，中山大学出版社1993年版，第112-113页；
⑤杨家骏译：《竞争政策与贸易政策的关联--长期的观点》，台湾《公平季刊》第4卷第2期；
⑥我国人民群众中所谓【参考文献】
　　⑴黄宁：《从美国微软案看我国的反垄断法》；⑵高菲：《论美国反托拉斯法及其域外适用》；⑶漆多俊：《经济法基础理论》；⑷漆多俊：《中国反垄断立法问题研究》；⑸王晓晔：《中国竞争法》，《竞争法研究》；⑹王晓晔：《有效竞争----我国竞争政策和反垄断的目标模式》；⑺李凌：《中国反垄断立法的简要构思》；⑻甘培忠：《我国反垄断立法的两个基本问题初探》；⑼王赐：《论反垄断法的一般理论及基本制度》。【写作年份】2002【学科类别】经济法->经济法