受贿案上诉审辩护词

　　尊敬的审判长、审判员：
   
    作为上诉人吴天的辩护人，本人参与了一审的诉讼活动，并提出了基本的辩护意见，经必要的调查取证及再次阅卷，辩护人慎重地提出如下补充辩护意见，敬请二审合议庭及审判委员会能予充分考虑，真正做到以事实为依据，以法律为准绳，改判上诉人缓刑。
    辩护人认为一审判决存在四处明显的错误，即：（1）把上诉人自首的行为错误地认定为坦白；（2）对上诉人根据福铁分营（88）79号文之规定接受有关多种经营单位的奖励2340元认定为受贿罪，与我国刑法规定不符；（3）对上诉人以礼金、礼物形式接受的现金及物品计1600.30元，但未为他人谋利这部分，认定为受贿罪，与有关司法解释相悖；（4）适用法律不当。鉴此，再次恳请上诉法院本着对当事人负责，对法律负责之精神，依法改判。
    一、上诉人1989年10月28日主动如实地交代自己的全部犯罪事实这一行为属自首，而非坦白。
    自首是指犯罪人在犯罪以后，自动投案，如实交代自己的罪行，并接受司法机关审判的行为。本案的关键即在于上诉人是否具备“自动投案”这一要件。
    查1984年最高法院和最高检察院“关于当前处理自首和有关问题具体应用法律的解答（简称‘解答’）一（一）自动投案：通常指犯罪事实或者犯罪分子未被司法机关发觉，或者虽已被发觉，但犯罪分子尚未受到询问，未被施以强制措施时自动投案的。…犯罪分子的罪行，尚未被司法机关发觉，仅因形迹可疑，被有关组织查讯、教育后，自动投案的…应视为自动投案”。
    换言之，自动投案至少有三种形态：
    1、犯罪事实或犯罪分子未被司法机关发觉时自动投案的。例如，高铭暄教授认为：“犯罪人所犯数罪中的一部分已被发觉，在侦查、审判过程中，或判决后，自动将其中还没有被发觉的犯罪向有关机关交代的，自动交代这部分罪，应认为是自首”（《刑法学》高铭暄主编1981年版P265页）。再如，河北省高级法院曹法增法官认为：“在收容审查、劳动教养、拘留逮捕或服刑期间，主动交代出司法机关尚未掌握的其他罪行者，应视为自首”（《人民司法》1989年12期P18）。
    2、犯罪事实或犯罪分子虽已被发觉，但犯罪人尚未受到询问，未被施以强制时主动投案的。在此种情况下要求犯罪人的完全主动。
    3、犯罪分子的罪行，尚未被司法机关发觉，仅因形迹可疑，被有关组织查询，教育后，自动投案的。上诉人被传作证后，经教育主动如实交代自己的全部罪行这一行为正是这种情形。
    在本案中上诉人的行为完全符合自首的要件。
    第一，司法机关根本未发觉上诉人的犯罪行为，在上诉人主动如实交代自己的犯罪事实以前，没有掌握任何证据。公诉人确认“我们在办理其他案件中发现被告人的犯罪行为（见诉讼卷P200），今天有好几个人到我院自首，有涉及你的问题，希望你能如实谈清楚”，（检察卷（一）P54），这恰恰说明司法机关还没有发觉上诉人是否有犯罪行为，而仅是听到一些传言而已。充其量也仅能说检察机关对上诉人是否有犯罪行为有所怀疑。相反，检察机关完全是按照上诉人主动交代的事实去找证人逐笔核对的。例如，第一个证人即寥如雪是1989年10月31日证明永安车务段贸易公司及三明联运总公司所给之奖金问题的（P321）；李秀伴1989年12月6日（P175）、林建国1989年12月23日（P234）、邵伸机、何建立1989年12月25日（P158、P166）、陈俊杰1989年12月26日（P149）、陈伯顺1990年元月12日（P214）、金昌钗1990年元月8日（P239）、李宏庆1990年元月12日（P113）、郑力文1990年2月7日（P195）、杨仲柔1990年2月23日（P113）、陈金龙1990年2月17日（P218）、潘金狮1989年11月21日（P266）、唐兆良1990年2月12日（P253）、吴德平1990年2月13日（P230）、俞国英1990年2月14日（P251）、魏常德1990年2月15日（P222）、李炳第1990年3月1日（P173）、杨成斌1990年3月9日（P289）、陈启地1990年4月27日（P126）、吴行建1990年5月22日（P203）、冯庆运、王秀云1990年5月26日（P193、P185）、王文节1990年6月7日（P141）、郑培康1990年7月2日（P264）、姚良明1990年7月6日（P247）、潘忠钦1990年7月9日（P248）、陈运弟1990年7月7日（P155）、姜自强1990年7月10日（P191）、高锦清1990年7余额12日（P135）、高依忠1990年7月23日、8月16日、10月17日（P274、P278）、单进1990年8月15日、10月12日（P329）作证的。上述事实无可辩驳地证实在上诉人于89年10月28日主动如实交代自己的犯罪行为之前，司法机关根本未发觉上诉人的犯罪事实，更不用说掌握证据了。
    第二，上诉人是在未受到任何强制措施之前主动如实交代的。而且上诉人并非作为犯罪嫌疑人，而是作为证人被传唤作证时主动交代自己的问题的。上诉人在主动交代自己的犯罪事实之前未受到任何强制措施，这已为庭审调查所证实，而且也没有任何理由对其采取强制措施。因为根据《刑诉法》第40条规定精神，对人犯采取强制措施必须是已经查清主要犯罪事实，如前所述，当时司法机关甚至连犯罪事实都尚未发觉，当然也就谈不上查清主要犯罪事实了。
    1989年10月28日，上诉人是作为证人被传唤作证的，这已为检察卷第45—65页证实，问：“今天传讯你，主要是通过你了解调度所有关经济案件（郑铁显）的情况……证人如有意隐瞒或作伪证的，要负法律责任，听清了吗？答：听清楚了”（P43）。
    值得一提的是：《解答》中“坦白通常是指犯罪行为已被有关组织或者司法机关发觉、怀疑，而对犯罪分子进行询问、传讯，或者采取强制措施后，犯罪分子如实供认这些罪行的行为”。这里的“询问、传讯”必须是作为嫌疑人而非作为证人被询问、传讯。其次，犯罪人是如实供认，承认已被发觉的，被指控的罪行。再次，“发觉”应当指已发觉主要犯罪事实，并已掌握了主要证据。同时，辩护人认为这里使用的“怀疑”一词不科学。因为所谓怀疑，既可以是毫无根据的怀疑，也可以是掌握了部分证据的怀疑，还可以是根据错误的证据的怀疑。
    事实上，1982年全国人大常委会《关于严惩严重破坏经济的犯罪的决定》第二条使用的是：“已被逮捕而如实地坦白承认全部罪行……”；1989年8月15日两高《通告》使用的也是“被采取强制措施后坦白全部罪行”；1989年10月14日法（研）发（1989）29号用的也是“属于采取强制措施后坦白交待的”。这就肯定地排除了仅因“怀疑”而询问、传讯，犯罪人就如实主动交代罪行属坦白。因为既然被采取强制措施，也就是已查清了主要犯罪事实。
    第三，上诉人在被传作证时，便主动如实地交代了自己的全部犯罪事实。其间在交代了部分犯罪事实后，询问人员确也曾作过一些思想教育工作，例如，“问：今天你谈了有关情况，希望能一次彻底谈清”（P51）。问：“杨成斌现已坦白交待了一些问题，希望你也能如实将有关问题谈清楚，再次希望你能主动将问题谈清楚”（P54）。这些思想教育恰恰说明了上诉人如实交代自己的犯罪行为的主动性。因为，他本可以不交代问题，由于他既有畏罪怕罚的一面，又有争取从宽的复杂心理，因而交代罪行时有所顾虑是可以理解的，但最终上诉人在司法机关尚未发觉其犯罪事实，未出示任何证据，也未提出任何指控的情况下，主动如实地彻底交代了自己的全部犯罪事实。
    辩护人认为，自首的本质在于犯罪人主动交代未被发觉，未被证实的罪行，而坦白的本质则是犯罪人如实供认，承认已被发觉，已被证实的罪行。因此，只要是司法机关在未出示证据的情况下，犯罪人主动交代犯罪事实都应视为自动投案。
    二、原审认定上诉人根据福铁分营（88）79号文所接受的福铁分局多种经营单位的奖金2340元为受贿罪，与刑法第11条之规定相悖。
    刑法第11条规定：“明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪”。犯罪的主观方面是犯罪构成不可缺少的要件，而受贿罪的主观方面只能是故意。本案上诉人接受上述奖金时根本没有犯罪的故意，他不知道，也不可能知道根据分局文件的规定拿奖金会是受贿。
    因为给奖金的一方均为多种经营单位，他们当时均认为根据分局的文件，可以给有关单位和个人予奖励，例如：陈启地在1990年4月27日、8月14日作证说：“分局文件允许多种经营方面给有关单位、个人奖励，我们车务段研究后认为可行”（P129、诉讼卷P17）、王秀云在1990年5月26日作证曰：“自1988年3月后与调度所订协议5：5分成”（P185）、陈俊杰在1989年12月26日作证云：“根据段领导的意思办的”（P149）
    上诉人也一直认为根据文件可以拿奖励。例如，1989年10月28日说：“因分局文件规定，允许拿适当的提成”（P51）；1990年7月5日曰：“因当时不认为是受贿，认为是工作上我们给予他们支持，铁路运输上提供了方便，他们送钱是奖励我们，可以拿”（P104）；1990年7月15日云：“因为当时认为这是红包”（P41）；1990年10月19日法庭调查时上诉人再次证实：“当时之所以收上述单位的奖金，确是因为分局文件规定可以拿”（P197诉讼卷）。
    查福铁分营（1988）79号：“关于开展多种经营工作的补充规定”；第七条第二款：“分局各有关部门均应大力支持各种经营工作的开展，积极主动出谋献策，提供方便，对在多种经营工作中作出贡献的部门、单位或个人，分局和站段应予适当奖励”。据此规定，也就是要求分局有关部门和个人利用职务之便，为多种经营企业提供方便，而后者则应予奖励。毫无疑问，该文规定是与我国刑法规定精神相悖的。但作为分局下属的一名成员，不知道也根本无法知道，按文件规定接受奖金会是受贿罪。值得提请上诉审合议庭注意的是，“福铁分营（1987）294号文颁发于1987年9月11日，而福铁分营（1988）79号文则是在1988年1月1日生效，直到1989年8月14日方失效（见附件）。因此，对接受上述奖励，上诉人根本没有犯罪的故意，当然也不构成犯罪。正如福铁分局多经办主任肖存能、王恩和所言：“当时我们规定多种经营单位可以给有关单位或个人奖励。要没有各单位和有关人员的大力支持，多种经营工作也难展开。现在看来个人拿奖励这种做法不妥，这是由于我们文件制订不周密。我们认为在79号文件废止以前，有关人员拿奖励是有效的，……由于文件的缺陷，责任应由领导和组织承担，对以前按79号文拿了奖励的个人，该清退的清退，但也不能当作受贿罪看待”（见补充调查笔录）。
    因此，辩护人认为这笔2340元的奖励当作受贿数额是没有法律依据的，理应予以纠正。
    三、原审认定上诉人以礼金、礼物形式接受的物及钱，计1600.30元（但未为他人谋利）为受贿罪数额，直接与法（研）发（1989）35号第三条第（四）款第2项规定精神相悖。
    1988年1月21日全国人大《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》第四条规定：“国家工作人员……非法收受他人财物为他人谋取利益的，是受贿罪”。而法（研）发（1989）35号第三条第（四）款第2项规定：“非法收受他人财物，同时具备‘为他人谋取利益’的，才能构成受贿罪”。据此，上诉人收受永安矿务局驻榕办400元，代杨成斌收潘洛铁路200元，邵武车站200元，永安智胜化工联合公司200元，福建水泥厂100元，永安重晶石矿毛毯一床（价139元），俞国英100元，空白录像带三盒（价114元），被套二床（77.60元），大百事可乐一箱（69.60元），上述几笔计1600.30元，不能作为受贿罪的数额。
    公诉人根本未能证明上诉人为上述单位谋过什么利益，1990年10月19日在法庭调查中已被证实，上诉人未为上述单位谋利，上述单位也未要求上诉人为他们谋什么利（见诉讼卷P189、191、192、193、194）。事实上，公诉人亦未能证明上诉人曾为其他单位谋过什么利益，但上诉人却主动承认。这一事实本身证明上诉人是诚实可信的。根据我国有关法律规定，公诉人负有证明犯罪人犯罪的举证责任，然而令人遗憾的是，原审在公诉人根本未举证上诉人曾为哪些单位谋过什么利益的情况下就武断下判。
    辩护人认为：上述1600.30元不宜作为受贿罪数额，但可以作为不当得利予以没收，因为参照国务院关于《国家机关及其工作人员在公务活动中不得馈赠和接受礼品的规定》，对于国家机关工作人员假借名义或以变相形式赠送或接受礼品的行为，只有少数情节严重的，才以犯罪论处。其次，上诉人虽然收受了上述单位的礼金、礼物，但确实没有为他们谋取利益的行为，依法不应当做受贿罪处理。
   
    四、审适用法律不当
    由于原审错误地把上诉人的自首行为认定为坦白，又由于原审将不构成受贿罪的2340元及不能认定为受贿罪的1600.30元均计入受贿罪数额，必然造成适用法律不当。
    辩护人认为：上诉人在《通告》规定的期限内自首，其受贿数额仅8000余元，据此，应当综合适用《补充规定》、《通知》：1989年9月14日两高关于执行《通告》的若干问题的答复、1989年8月22日两高关于执行《通告》第二条有关规定的具体意见，第四条，1989年10月14日，法（研）发（1989）29号。
    根据1989年8月22日两高《具体意见》第四点：“个人受贿不满一万元的……在《通告》规定的期限内投案自首，积极退赃的，或有主动表现的，可以免予起诉或免予刑事处分”，以及1989年10月14日《纪要》第四点：“个人受贿数额2000元以上不满一万元的，……符合条件的，可以免予刑事出分”之规定，上诉人完全符合免予刑事处分之条件。
    即使退一步讲，认定上诉人1989年10月28日主动如实交代自己全部犯罪事实的行为为坦白（辩护人从不认为是坦白）。那么，根据1989年10月14日法（严）发（1989）29号第6（2）“犯罪数额在五万元以上十万元以下，属于采取强制措施后坦白交待的，不宜判处缓刑”。换言之，犯罪数额在五万元以下可以判处缓刑，原审判处上诉人四年有期徒刑也是明显过重的。
    根据上诉人一贯表现，在《通告》规定期限内自首，且积极退赃，其行为并未造成国家或集体利益损失，其犯罪数额仅8000余元，为教育其本人，同时给其出路，重新做人之机会，真正罪行与刑罚相应，建议二审改判上诉人免予刑事处分或缓刑。
    辩护人：东方律师事务所
    郭国汀律师
    1990年8月18日
    注：一审判处被告四年有期徒刑。二审改判三年有期徒刑，缓刑四年。
   
    【出处】
　　《郭国汀辩护词、代理词自选》【写作年份】2002【学科类别】诉讼法->刑事诉讼法