欧盟竞争法对中国竞争立法的启示(马克*威廉姆斯著，纪文华等译）

　　目次：
    1、导言
    2、中国制定竞争法的必要性
    3、当前的相关立法
    4、中国目前的学术界的争议
    5、竞争法立法的几种可能模式
    6、欧盟法模式的借鉴作用
    7、中国的特殊问题
    8、结论
   
    摘要
    自从1978年中国实行改革开放的经济政策以来，国家对经济生活的控制已逐渐放松。现行的社会主义市场经济是占相当比重的国有经济与规模较小的私营经济的混合。国家计划的实现已不再是压倒一切的考虑因素了，然而公平竞争的自由市场并未相应随之形成。
    目前的情况是广泛存在的垄断行为已严重地扭曲了市场。以政府机构给予非法支持为代表的滥用行政权力的现象普遍存在，因此地方产业保护主义与行政官员的腐败现象已构成对经济效率的明显威胁。目前学术界与中央政府已达成共识，必须制定一部有力的竞争法以遏制这种情况的继续存在甚至不断恶化。
    本文将讨论中国竞争法立法可能采用的几种模式以及这部法律的必要性。作者认为欧盟竞争法在这一方面有一定的启示和借鉴意义。另外，本文还将提及促使市场更富竞争力的外部压力以及竞争法的全球化趋势。
   
    1、导言
    自从1978年改革开放以来，中国已经历了一次巨大的经济转型。原先实行的国家垄断经济已经被社会主义市场经济所取代。虽然按照国民生产总值来计算，公有制仍居主导地位，但是社会主义市场经济已经包含了相当部分的私营经济成分。最近中国政府已决定对众多中小型国有企业进行公司化改造，规模更大的国有企业也有可能纳入私营经济之中，而政府机构亦将分阶段进行精简机构、减少编制的工作。不过，由于受到已持续一年半的东南亚金融危机的影响，这一政策的实施步伐已有所放慢。
    然而，正当中国逐步迈向对于中国企业而言市场导向性更强的未来经济体制的时候，存在着一个巨大的法律真空，即缺乏对竞争机制的全面有效保护。换句话说，中国缺乏对于卡特尔、垄断规模或垄断行为、反竞争行为、合并或明显限制性的商品或服务购销协议等的明文禁止性规定。事实上，在从指令性经济向社会主义市场经济的转换过程中，有关保护市场经济机制的规定显得十分不足，而这些法律规定势必在将来要替代国家指令的作用。如果市场要最大限度地实现经济效率，对各种反竞争性行为及结构加以有效的控制是十分必要的。
    本文旨在分析中国制定竞争法的必要性并探讨欧盟相关立法是否可以全部照搬或经过一定修改调整而成为在中国可行的立法模式。
   
    2、中国制定竞争法的必要性
    随着中国逐步摆脱传统的社会主义经济模式以及计划经济，在整个经济结构中有许多领域已允许私营经济的合法存在。外资以各种形式进入中国，同时亦带来了新技术和新的生产方法，创造了上百万的就业机会。外资已使许多经济部门焕发了生机与活力。但是，国家在许多重要的产业部门仍旧处于压倒性的优势地位，同时在许多关键行业掌握着法律上的或者是事实上的垄断地位。进一步，即使是竞争性行业，中央及地方政府运用权力为国有企业提供各种保护，这也成为一大问题。上述这些情况的存在构成了主张中国制订综合性竞争法的理由之一。
    主张中国通过综合性的竞争法的另一个有说服力的理由是，随着中国进一步开放其国内市场从而最终成为世界贸易组织的成员方，许多中国企业可能会被外国的竞争者挤垮。由于缺乏符合国际通行标准的有效控制体系，这些外国的公司或企业将会利用卡特尔或购并进而垄断国内某些行业。在这种情况下，即使仅从自我保护的角度出发，中国亦有必要制订一部竞争法。然而反过来，某些人可能会认为，竞争法的空白对缺乏商业经验的中国企业而言可能会成为最有力的自我保护手段。
    另外，这一部竞争法可以有效地限制地方与中央行政机构过度的经济权力，以此保证由市场而非政府进行微观经济决策。当然，宏观经济决策应由适当的政府机构做出。
    最后，这一部法律的有效实施可能还有一个额外的好处，即通过减少政府影响企业决策的权力进而减少某些方面的腐败行为。
    总之，不论是从经济效率还是从经济公平的角度来考虑，中国须尽快引入竞争法。下文将会论及学术界及政府机构的观点。
   
    3、当前的相关立法
    在竞争法立法方面，中国并非完全没有相关的法律规范。不过，现有法律的调整范围过于狭窄，而且在法律实施方面也不确定。1993年通过的反不正当竞争法基本上旨在打击各种误导性的商品说明、诋毁他人的商品、误导性广告、非法使用商业秘密（即普通法中的违反信赖）以及暗中给予佣金或回扣以增加销售等不法行为。所有上述这些措施实际上于市场上的诚实信用相关，而非针对整个自由竞争的市场机制。
    不过，虽然缺乏系统，这部法律中亦有一些条文间接地触及了竞争法问题。比如下述这些行为是非法的：
    (ii)以低于正常生产成本的价格销售商品，除非在特殊情况下；
    (iii)搭售商品或者附加其他不合理的销售条件；
    (iv)滥用公用事业中的法定独占权，强迫顾客向某一指定供应商购买商品或服务；
    (v)串通投标。
    最后，该法亦禁止政府机构滥用行政性垄断权力向第三方指定商品供应商。
    另外，1998年5月1日生效的价格法是一部一般性的立法文件，它禁止针对所有市场调节的商品的固定价格的卡特尔，但不涉及仍属于计划体制的一部分并由政府进行价格控制或行政指导的其他商品。目前绝大部分的商品与服务均属于市场调节，但是仍有许多基本必需品，如粮食、药品、烟草制品、报刊书籍、水、电、煤、气等以及福利性服务项目仍由政府进行价格控制或加以行政指导。尽管如此，这部法律明确授权物价局采取行政措施制止违法行为、没收非法获利并处以罚款甚至吊销违法者的经营执照；另外，受损的消费者或者其他竞争者还可以提起民事诉讼要求损害赔偿，但这种情况并不多见。
    从以上法律可以看出，目前所采取的立法方法是零碎的，立法基本上是由与许多敏感的经济领域缺乏自由市场相关联的特定问题所引发的。
    目前尚无法看到一个清晰的全局性的计划方案，现在似乎仍缺乏一个贯穿始终的理论方法作为上述有关法律规定的基础。因此除了在1993年反不正当竞争法中一些明显带有消费者保护倾向并被广泛应用的条文外，在法律实施方面也是阶段性的。而此刻评价价格法的影响为时尚早。
    上文所提及的不完善、不尽如人意的立法还因前文所提及的经济因素而受到进一步的影响，即许多同政府部门有良好关系的市场主体可以瓜分市场并向对外地产品采取歧视措施的地方政府寻求保护。
    中央政府已经注意到学术界对于这一问题的广泛讨论，并于近年来为此召开了至少三次国际性会议专门讨论竞争法在中国的适用性问题，甚至已草拟了竞争法临时草案。在论述今后可能采取的对策前，有必要首先讨论学术界在这一问题上的争论。
   
    4、中国当前学术界的争论
    反垄断法已是中国学术界争论多年的话题。随着社会主义市场经济取代了国家完全控制的经济体制，学者们开始考虑企业的市场行为若完全不受约束将产生的不良后果。此外，由于国家仍拥有强大的经济权力，使得他们也同时考虑行政垄断的存在以及由此产生的滥用等特殊问题。
    争论主要围绕以下几个相关问题展开：
    (1)社会主义市场经济是否需要一部全面的竞争法？
    许多学者作了肯定的回答。郑发认为虽然经济政策进程已逐渐创造并提高了市场机制的活力，但广泛存在的垄断行为制约了市场机制的功效。作为市场失效的例子，他列举了超高定价、不合理价格歧视。划分市场和招投标中的欺骗行为。他认为行政垄断是市场正常运行的最大障碍。而中国取得前进的道路是通过一部全面的竞争法。这个观点得到了其他学者的认同。大多数学者还认为行政垄断是一种最广泛、危害最大的市场运行扭曲，尤其“翻牌公司”是其中一个原因，他们往往是原来的政府行政机构或部门在行政体制改革后换个名字而继续保持原班人马和干预性权力不变。另外，如“拉郎配”－―政府命令的强制合并――也正构成不正当市场权力的行使和滥用。
    (2)竞争过程，是否也和竞争者一样，也需要法律保护？
    大部分学者认为，市场竞争过程和竞争者都需要一套明确的规则。然而，对竞争者的保护并不必然实现竞争的最大目标――消费者福利最大化，这个问题还存在争议。确保企业间在分配上的平衡以及与此相关联的就业问题，这个可见的目标仍然是政府的首要政治考虑。亚洲金融危机发生后导致的经济衰退使政府对这个问题更为敏感。完全的、有效的竞争可能与政府所希望的“有序”的市场重构是有出入的。
    (3)是否仅仅根据企业的规模大小来禁止垄断？还是在考虑市场力量的背景下对滥用行为的禁止？
    一些学者担心，如果反垄断法禁止企业在特定的市场里取得超过规定的最大市场份额，则将会阻碍中国产业的优化组合。因此，很多学者倾向于赞成以市场地位的滥用为基础而对限制竞争的行为予以禁止。但是，有一点应很明确，卡特尔或寡头行为在现行立法未予禁止的情况下，应在反垄断立法中规定为本身应予禁止。
    (4)中国在向更具竞争压力的国外市场开放本国市场时，应通过什么方式鼓励国内企业的发展并与跨国公司进行竞争？
    这是个学术界与政策制订者都关心的产业政策问题。很多人认为：由于地方保护主义以及对国有企业补贴使得被保护的企业在拥有先进的管理、技术和产品的其他竞争者，尤其是跨国公司，面前不堪一击。但一些学者坚持认为：制订反垄断法会进一步削弱中国的产业基础，与其如此，还不如维持现状。但是对这种消极观点提出的一些反对意见认为：反垄断法不仅不会削弱的产业基础，反而会通过建立公平有序的市场鼓励优化组合和双方同意而非政治撮合的合并，从而复兴中国的产业。目前，以韩国式大企业集团为范本在中国通过行政命令组建的类似产业集团的设想受到沉重打击，因为在亚洲金融危机中这些政治撮合产生的、生产和经营范围从汽车到微电子、从旅游到超市一应俱全的产业巨人遭到重创。中国政府或许能反省得出经验：这并不是中国产业重组的适合道路。
    (5)横向及纵向协议安排是否，以及应多大程度上予以豁免？
    似乎大多数学者认为应豁免竞争者之间订立的出口卡特尔，防止行业萧条的价格协议以及合理的分销协议和排他性购销协议。这是无可非议的，与许多国家立法亦一致。
    (6)应如何控制企业合并？
    企业合并是中国产业准备迎接国际商业竞争的一个公认的重要手段。但是，对于应运用什么标准来许可有益的企业合并、阻止有害竞争的企业合并似乎并无一致的意见。不过，王晓晔在《企业合并中的反垄断问题》一书中提出了一系列全面方案，包括受许可企业合并的定义、获得许可的程序性要求如最低额规定、主管部门应作出答复的期限等，以及对规模及集团合并应考虑因素所作的深入分析。她建议在判断某一合并之允许或禁止时可以适用著名的“市场进入障碍”标准。
    (7)应建立什么类型的执法机构？
    这是中国竞争规范中的关键问题。如前所述，中国社会主义市场经济存在一个主要的问题是中央及地方政府机构对市场经济自由运作的广泛干预。这种干预通常不会受到法律制裁，但受到了众多学者的广泛批评。郑发进一步认为：行政垄断不仅仅是保护落后，而且还阻碍了市场机制的发展，导致官商勾结、腐败成风。
    各级官员对所支持的产业提供强大的保护意味着任何反垄断法执行机构都将面临着繁重艰巨的任务。地方势力者将通过阻扰反垄断法调查而破坏执法机构的行动。虽然人民法院拥有审判权，但因地方法院在财政和人事上依赖当地政府，因此各类制裁也难以有效实施。在中央一级，这个问题更加突出。
    因此，学者们对反垄断法的执行方式作了深入的研究。大多数学者认为，作为反垄断法有效运行的前提，其执法机构应是由中央政府设立的国家级机构，对国务院负责，并且应赋予广泛的调查权，而且应是一个独立的机构，由胜任的、廉洁的专家人员组成。郑发建议采取中央和区域性派出机构的双重结构，区域性派出机构设立于全国各大区，有权管理本区域内的相关事务，而其余更重大的案件则由设在北京的中央机构处理。这种机构的目的在于防止省一级的官员过多地影响竞争法执法机构的工作。
    (8)执法机构应有哪些调查权？应赋予那些行政裁量权？对受不法行为影响的企业或消费者应提供什么补救？
    这些重要问题在大陆学者中间还没有象前面数个问题那样得到充分讨论。但是，笔者认为这些问题至少具有与其他框架性问题同样的重要性。没有足够有效的调查、执行和补救的权力，整个竞争法体系将是软弱无力的。
    要制订令人满意的法律，有必要对以上问题作更多深入的思考。
   
    5、竞争法立法的几种可能模式
    在确定中国竞争法的可能形式时,一些较完善的立法框架可以作为参考。但中国对任何一个体系的整体沿用却都是不合适的。
    美国有最早或许也是最完善的竞争法体系，但这个体系是建立在普通法和从未有过大规模公有制且根植于自由市场的经济之上的；而且，从政治上看美国又是一个有着非集权式法律结构、联邦和州政府管辖重叠的联邦制国家。相反，中国却是高度中央集权，尽管事实上地方领导有着相当大的自主权。至于美国反托拉斯体系的理论基础，社会潮流在很大程度上左右着美国法律对规模垄断和合并的合法性的态度。现在的正统思想似乎是在垄断限定和可接受合并问题上主张由市场主导和减少干预。数量众多的律师和受反托拉斯案三倍损害赔偿法律规定所驱动的当事人也使美国存在着大量的反托拉斯诉讼。
    由此看美国的实体法模式或许不适合中国，但是其执行机关的模式则可能。中美均是有着多种经济区域的大国。美国联邦司法部和联邦贸易委员会的作用提供了适于中国的模式，尽管司法部长的作用两国并不真正相称。由于政治导向和压力而缺乏司法独立，法院的裁判作用或许就无法照搬了。中国有一个包含对行政决定进行司法审查的行政法体系，因此理论上政府机关可以被诉，但即便是如此，当一方当事人是国家或部属行政性企业机构时，司法软弱的缺点使有效诉讼不可能进行。令人鼓舞的是，有迹象表明法院在一些案件中准备作出不利于行政机构的决定。在中国调查和执行采用行政模式可能会更有效。另外，美国的禁令和损害赔偿形式的惩罚，包括对私营当事人的三倍损害赔偿，在中国可能行不通。更适合的应是通知和行政机关的事前同意。
    另一种混合模式也值得重视。台湾晚近颁布了一部综合的竞争法典《公平竞争法1991》，其立法模式介于美国和欧盟竞争法之间并吸收了韩国、日本法。在这部法典中，欧盟竞争法很大程度上影响了有关垄断、合并和卡特尔的规定，垂直协议部分则受日本法的影响，包括刑事、民事和行政规定的执行条款明显以美国实践为模式。
   
    6、欧盟法模式的借鉴作用
    欧盟拥有一个比较完善的竞争法体系，其或许更适合中国的情况。欧盟地域广阔、人口众多、政治法律结构多样。在一些方面欧盟成员国国内产业保护主义的压力与中国常见的地方保护主义比较相似。欧盟竞争法实体规定以大陆法的法典式体系为基础，并且有一个中央监督机关――欧盟委员会第四总局来实施这些规定。同样中国也存在一个法典化的法律体系，并有中央集权政治的传统。此外，国有企业的垄断的问题在欧洲比在美国更为普遍，与中国的情况有更多的相似性。欧盟竞争法的实体法――某些直接禁止性规定、某些许可性规定、限定垄断和滥用行为的完善法理，作为可采用的部分模式对中国是有益的。很明显，在中国情况下直接沿用条约体例和二级立法是不适当的和不可行的，但将欧盟竞争法作为中国竞争法律制度的基础却是值得考虑的。如若超过总销售额规定并且其他法律条件满足，合并控制现在也是欧盟竞争事务管理的一部分。合并控制的实体规定和调查方法现在已经完善，也可供中国参考借鉴。总之，欧盟竞争法立法体系对北京来说是具有吸引力的。
   
    7．中国的特殊问题
    如上所述，中国的情况是独特的，它坚持社会主义的意识形态，同时又转向市场经济，国家在经济行为中的影响即使不是绝对的亦是相当强的。由于其规模、人口和行政体制，地方官员在维持这种状况上有相当大的经济权力和既得利益。中小规模企业在现行体制和法律下处于劣势,由此亦造成经济的低效。意识到现存市场上的这种不足，政府似乎要致力于增强经济生活中市场的作用并准备在竞争问题方面进行立法。现在未解决的主要问题是：北京将会毅然行动并进行立法吗？何时进行？立法采用何种模式？最重要的是：执行程序实施的有效性如何？
    政府中缺乏有经验的人员也将是个问题。但欧盟可以在竞争法事务的起草、执行和裁判方面帮助中国培训官员、律师和官员。实际上欧盟委员会主席M.Santer与中国政府最近签署了司法和法律培训合作的备忘录。可以设想这个项目将能够促进中国律师和官员更好地理解欧盟竞争法体系。
   
    8．结论
    中国竞争法的前景现在比过去二十年任何时候都清晰。日渐成熟的市场需要一系列法规以保障市场机制有效运行，对腐败的关注和经济资源的配置不当也需要制定一部综合性的法典。
    外部压力亦将有助于中国的国内立法。1996年1月，世界贸易组织新加坡会议上提出将某些基本竞争规则融入成员方国内法的问题。对此会议未作出决议，或许还需要几年时间有效的规则才会出台，但方向是明确的。在成员国国内的竞争将会变得与削减和取消外部贸易壁垒一样重要。中国想要加入WTO，但等到中国加入时竞争规则也许将是必须遵守的。因此，提前达到外部要求的标准符合中国自己的经济利益。中国亦应该尽快制定竞争法，这样才能从更开放的市场上获取经济利益。
    【注释】
　　见1998年政府领导在全国人民代表大会上的政策说明
本文所称竞争法是指旨在保护并增强混合经济体系中的竞争机制的国家调控体系。因此，旨在保护消费者或其他其他企业免受商品或服务提供者欺诈的措施不包括在这一定义之内。故本文讨论的范围与美国及欧盟的类似法律制度的范围一样是有一定限制的。
1995年在珠海召开第一次，1997年和1998年又在北京召开两次。这三次会议基本上是由国家经贸委、国家工商行政管理局以及全国人大财经委员会发起的。
如漆多俊、王晓晔



　
　　1988年《行政诉讼法》和1996年《国家赔偿法》的制订显示了政府高层对这些问题的关注。【写作年份】2000【学科类别】国际法->国际经济法