网监“祼聊”：鱼和熊掌之争
2005年10月10日《中国青年报》的一则关于江苏警方监视“祼聊”的报道，引发媒体广泛的争议。(1) 代表性的观点认为“网监”不分“祼聊”的对象一概实施监视，侵犯了公民的隐私权和通信自由权，涉嫌违宪。江苏警方对网络进行监管是否违宪，要对比宪法相关条款后才能做出准确的判断。我国《宪法》对公民权利的保护集中体现在第四十条中：“中华人民共和国公民的通信自由和通信秘密受法律的保护。除因国家安全或者追查刑事犯罪的需要，由公安机关或者检察机关依照法律规定的程序对通信进行检查外，任何组织或者个人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密。” 该条款分为前后两部分，前部分是规定对公民权利保护的内容：“公民的通信自由和通信秘密受法律保护”，这部分属于原则性规定，在一般情况下对公民的通信自由和通信秘密任何组织或个人都不能随意侵犯。后部分是限制公民权利行使的内容，属于例外性的规定：“为了国家安全或者打击刑事犯罪需要，可以对通信进行检查”。对公民通信自由进行检查，原则上是不允许的，但为了保障国家安全或打击刑事犯罪需要，可以对公民的通信进行检查。江苏警方是法定的侦查机关，有权对犯罪活动包括网络犯罪进行侦查，警方进行网络监管的目的是为了打击犯罪，应该说江苏警方的网上巡视行为是合法的。
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（图片来源：http://news.qq.com/a/20051115/000684.htmA>）
犯罪嫌疑人利用网络犯罪，普通公民通过网络聊天，警察在网上查禁犯罪都离不开网络。网络作为一个公共平台，不仅涉及个人利益，还涉及公共利益。鱼和熊掌很难得兼，警方查禁网络犯罪时，往往会侵犯公民的合法权利。形成权力与权利的冲突，对二者的冲突，不能轻言孰轻孰重，它涉及利益平衡问题，要在具体环境下具体分析。黄色网络对青少年的危害不亚于毒品对其的危害，青少年迷恋网络的主要原因是迷恋网络上的色情内容，网络色情对青少年的伤害已经成为一个重大的社会问题。民众强烈要求政府对网络加强监管，甚至有个别父母因政府对网络监管不力，自己准备汽油或炸药试图毁掉网吧的过激行为。就目前而言，警方是不可能为保护个人权利而完全放弃对网络的监管，这是一种务实的做法，也是一种对人民负责的做法。世界上大多数国家，出于对国家安全的考虑和侦查犯罪的需要，都会对公共通信系统进行监管。自诩对人权充分保障的美国，警方对公共网络监管的力度比中国还大，美国普通公民的电话都受政府监听。在美国申请安装电话的审查手续远比中国繁琐复杂，申请安装后还有一个等待时间，而且要实名安装。美国最近通过的《爱国者法》加大了对网络和电信的检查力度，英国、加拿大、澳大利亚等国都加强了反恐立法，在羁押、监听、扣押、秘密侦查方面放宽了适用条件。(2) 这说明国家出于安全的需要或打击犯罪的需要，在必要时可对公民权利作出一定的扣减。
但警方在行使网络监管的权力时，实实在在侵犯了相当一部分无辜民众的通信自由权和隐私权。合法权力与合法权利都受法律保障的利益，合法性还不足成立一种合法利益对另一种合法利益造成伤害的理由，只有在具备正当性的条件下，一种合法利益才可以对另一种合法利益造成适度的伤害。也就是说，警方对网络监管的行为只有具备正当性的情况下，才可以对公民的通信自由进行适度的限制。判断正当性的关键是看一种合法利益对另一种合法利益造成的伤害是否具有不可避免性，如果具有不可避免性，则具有正当性，反之，则不具有正当性。它类似于刑法中的紧急避险，成立紧急避险条件是在不得已的情况下，一种合法利益对另一种合法利益可造成伤害。因而，警方对网络监管行为是否具有正当性，是看它对合法权利造成的伤害是否具有不可避免性。
警方在查禁网络犯罪时，首先要区分合法“祼聊”与非法“祼聊”，区分的根据是“祼聊”者的关系和目的。如果“祼聊”者是夫妻、或关系密切的情侣，尽管不合道德，但法不禁止即权利，属于合法行为。如果“祼聊”者是为了营利或其它不法目的，可定性为非法“祼聊”。确定“祼聊”者的关系或目的，必须有个监视或观察的过程，在监视过程中就难免对合法“祼聊”者的利益造成伤害。如果把聊天比喻成通信，“祼聊”只不过在普通信封中加上祼体照片而已。对于普通信件的扣留，有个初步侦查阶段，只有在确定重点嫌疑人，并履行法定的手续后，警方才能对犯罪嫌疑人的信件扣留或查处。所以，普通公民一般不会担心警方查禁犯罪嫌疑人的信件会侵犯自己通信自由权利。但对网络犯罪的查处，警方必须打开所有人的“网络信封”后，才能初步知道谁是犯罪嫌疑人，再结合其它情况确定是否有必要进一步侦查。警方监视所有人“祼聊”的过程相当于普通案件的确定重点嫌疑人的阶段，就目前技术而言，警方要查处非法“祼聊”，必须对所有网上聊天者进行初步监视后，才能确定谁有犯罪嫌疑。从技术上看，警方还做不到不经初步监视就能直接锁定谁是非法“祼聊”者。由此造成这样的格局：除非警方对网络犯罪放任不管，否则，警方查禁非法“祼聊”者势必会对普通公民权利造成一定伤害。由此看来，警方在巡视网络时，不可避免地会造成对公民合法聊天权利的侵犯。因而，警方巡视网络行为就具有正当性。
尽管江苏警方行使网络巡视的权利具有正当性，但不代表它就具有合理性，它毕竟侵犯了公民受宪法保障的重大权利，作为一个无辜的公民，他的合法权利没有道理被侵犯，那怕是合法的侵犯。警方巡视网络的行为呈现为以下几种冲突状态：在法律上产生权力与权利的冲突；在价值上呈现为合法性与合理性的冲突；在行为上表现为打击犯罪与保障人权的冲突。使得江苏警方查处巡视网络行为处于二律背后之中：对网络犯罪不查禁是渎职，查禁网络犯罪又会侵犯公民的正当的权利。对普通公民聊天权利包括祼聊权利最好的保护是警方取消对整个网络的监管，就不会因打击犯罪而殃及池鱼。在价值选择上，目前警方还做不到为了保障公民个人网上的权利而放弃对网络的监管。公共利益与个人利益有冲突的一面，也有协调的一面，对那一方都不能轻言放弃，但需以行使最小的权利去保护最大的利益。权力既是权利的保护者，往往又是权利的最大侵犯者。为了减少对公民合法权利的侵犯，警方在行使合法权利时，必须遵守谦抑性的原则，尽量减少对公民合法权利的侵犯。具体来说，警方可以从以下方面着手，改进自己的做法，争取广大民众的理解和支持。
首先，从技术上做起。警方应尽快地进行技术攻关，在短的时间内研制出能迅速识别出谁是正当聊天者，谁是非法聊天者的仪器。通过科技强警的手段，减少对公民合法权利的侵犯。其次，从制度上规范警方的网络监管行为。应该说普通公民对政府基于正当的国家安全或者打击刑事犯罪需要，进行必要的检查而使自己的权利受损是能够理解的。因为，公民权利在警方的检查中受到损失，但也在检查中得到保护。目前，公民最大的担心是警方在行使合法权力时滥用国家权力，对普通公民的权利造成不必要的伤害。尤其是进行网络监管的民警，大多是青年民警，他们也有生理上的需要和人性上的弱点。“长在河边走，难免不湿脚”，“祼聊”作为一种网络毒品，“网监”民警在经常品尝、识别时，难免会成瘾，以至于不是出于打击犯罪的需要，对不该监视人和不该监视的内容进行违法监视，对普通公民的通信自由权，隐私权造成伤害。这些伤害公民又是处于没有觉察之中，无法提起司法救济。为了消除公民对警方网络监管行为的恐怖和无端猜疑，警方应该尽快出台并公布网络监管规范。再次，提高网络监管民警的素质，加强自律。任何法律都是由人来执行，那怕它规定得再完善，总是有漏洞的。人们对警方网络监管行为怀疑，说到底是对网络监管者自身素质的怀疑。尽管公安机关开展“大接访”，“大练兵”，“命案必破”等一系列的活动，对提高人民警察的威望起到了一定的积极作用。但最近媒体陆续报道出来的“福建警匪勾结案”，“成都警匪勾结案”对人民警察的形象难免会产生一定的负面影响，民众对公安民警还存在信任不足的问题。由于对普通民警的人格不信任，进而对他们所采取的监管手段不信任，消除普通公民对网络监管的怀疑还得从提高民警自身素质着手。??
“网监”是对网络监管的简称，警察内部有专门监视网络的组织叫做“网监”。
(1) 《中国青年报》10月10日电（记者何春中）如果有网民认为"裸聊"只有对方能看得见，那就大错特错了。记者今天从江苏省公安厅获悉，目前，江苏省公安机关有数百名网上警察24小时在线巡逻，一旦发现淫秽色情违法犯罪活动，警方将快速出击，坚决查处。
(2) 陈光中? 主编《21世纪域外刑事诉讼立法最新发展》，［C］，中国政法大学出版社，2004，3。FONT>
（作者单位：10003 北京西城区木樨地南里 中国人民公安大学 研究生部）?
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