暂缓起诉的惩罚哲学
[摘要]社会对未成年人犯罪相当宽容，但作为最后理性的司法，对个人的宽容可能变成对社会的残忍
[正文]
最高人民检察院日前公布的２００５年度检察理论研究课题把“暂缓起诉制度的立法研究”列入其中。
两年前，黄京平教授就以《暂缓起诉的法理基础与制度构建——兼论对犯罪的未成年人适用暂缓起诉的必要性与可行性》一文为改革进行过缜密的论证。黄京平认为，为防止自由刑的适用带来不必要的损害，应尽量采用非剥夺自由的制裁方法，提倡非犯罪化、非刑罚化，附条件地将缓刑前移成缓诉，是刑罚体系安排符合刑罚经济的应有之义。
诚然，归根结底，暂缓起诉的本质是对法定罪行不动用刑罚，或者说是刑罚无根据。在传统报应论与功利论“走向共和”的主流之中，暂缓起诉的惩罚哲学是报应与功利的博弈。这其中有经济因素的考量，但更关键的是一般预防与特殊预防的权衡。
由共青团负责选任青年志愿者或社会工作者对被暂缓起诉人进行帮教，妇联负责组织被暂缓起诉人的家长参加“家长学校”，警方负责对被暂缓起诉人进行定期考察，比较投入看不出比判刑便宜多少，而风险成本却不可小视。况且，面对浪费成风和干预司法的无奈而强调节约成本，不过是学者们自以为伤心的理由。
关于发动刑罚的根据，在确定以何人作为动刑对象时，除法律要求的报应之外，对犯罪者施加刑罚是否为预防犯罪所必要与能否收到预防犯罪之功效，应当予以充分考虑。同样，在确定什么行为作为动刑的条件时，也应兼顾该行为是否有必要运用刑罚遏制与能否为刑罚所遏制。
歧视犯罪前科带来的回归困难和“交叉感染”的不可回避，恰恰是刑罚对未成年人特殊预防失效甚至反功能的苦衷。而借助惩罚未成年人实现对其他未成年人的一般预防，因遭遇未成年人自主判断和控制的理性缺失几近落空，如果再算上未成年人特有的模仿欲和方法论，严刑威吓是警示教育还是异化成犯罪辅导，难见分晓。
因此，以功利作为对未成年人犯罪动刑的根据是苍白无力的。相比之下暂缓起诉期间帮教考察的特殊预防却屡见奇功。
未成年人犯罪却不予刑罚，意味着报应与功利存在不可调和的冲突。如果报应要求发动不利于个人的刑罚，比如短期自由刑，而功利要求作出有利于个人的选择，比如暂缓起诉，报应应当让步功利。因为有利于个人，便不会对个人产生非正义。而符合功利的预防犯罪要求，自然有利于社会秩序的维护。加上个人自由的无损，在正义、秩序和自由三大法律价值取向中找到了最大化的路径。
如果由法官来考量对被提起公诉的未成年人犯罪的动刑根据，后果不可能是无罪判决。即使判决免予刑事处罚，前科也不可能被从事实上消灭。排除了法官作出无罪判决和免予刑事处罚的动刑裁量权，剩下的刑罚发动决定权都在公诉机关手中。在不起诉的基础上，还需要补充一项特殊接口，那就是附条件不起诉即暂缓起诉。
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但是，对于情节严重，不思改悔，身为主犯或者累犯的，应当由报应限制功利而选择动刑。而在刑罚的分配上，应该根据报应限制功利、报应让步功利与折中调和的规则来解决，实现在报应限下的轻缓惩罚。暂缓起诉要求有严格的适用条件，作出个人与社会均可接受的选择。
可见，暂缓起诉的法理，在于有根据不必发动刑罚，或者说是刑罚无根据。那么，报应怎么解决？暂缓起诉本身是否具有惩罚的实体属性？
结论是肯定的，一个月到一年不等的考察、帮教或者社区矫治，显然是一种非刑罚的惩罚。而惩罚的根据，同样是报应与功利的一体化。
最严重的伤害，就是不平等。有不良行为的学生可能会被开除或者勒令退学，而犯了罪的反倒成了重点保护对象。
虽然社会对未成年人犯罪相当宽容，但作为最后理性的司法，对个人的宽容可能变成对社会的残忍。
（作者系福建省泉州市泉港区人民检察院检察委员会委员、法律硕士，见附图。）
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