五说公婆成了儿媳代理人与儿子对簿公堂
?? 人民法院报2006年5月29日四版刊登了一则题为《儿子起诉要离婚 公婆出庭助儿媳》的消息。文中说，李某诉汪某离婚纠纷一案，5月24日再次被江苏省常熟市人民法院判决：不准离婚。李某为了达到与妻子离婚后与他人结合的目的，在距第一次判决不准离婚生效刚满六个月的第二天再次向法院提起了离婚诉讼。庭审中原告的父母毅然作为儿媳汪某的代理人一并参加了应诉，在法庭上列数了原告的种种不孝行为，并语重心长地进行规劝，要求原告回归家庭。法院审理后认为，原告因自身原因导致夫妻关系不和，责任在于原告，被告及家人多次表示夫妻感情并未破裂，能够原谅原告（http://rmfyb.chinacourt.org/public/detail.php?id=96954A>）。这个案件不大，全文仅仅215字，离婚案件在日常司法实践中实见，但就我看来，问题还真不少。
一、让亲人出庭作证有悖人伦
FONT> 我国审判的原则是“以事实为依据，以法律为准绳”，要最大程度的查清事实证据就显得非常重要了。于是就有了本案中公婆出庭助儿媳作代理人与亲生子对簿公堂以及子女法庭为离婚父母作证并指责外遇母亲的案例（见人民法院报2005年12月10日四版《母亲外遇离婚? 子女为父作证》）。众所周知，家庭作为社会的基本单元，其和谐与安定维系着社会的秩序与稳定。亲属之爱是人类感情联系的基础，在亲属之爱与其他利益相冲突时，法律能强迫有感情的人置亲情于不顾吗？法律是要为维护婚姻家庭关系的稳定考虑还是为家庭纠纷的激化推波助澜？让儿女法庭指证母亲，这不是有悖人伦吗？
先贤孔子曰：“吾党之直者异于是。父为子隐，子为父隐，直在其中矣”（《论语·子路》）。从汉律起，儿子若向官府告发父亲的罪行，官府将以“不孝”罪，对儿子处以重刑。自此历朝历代法律以告发者与被告发者之亲属关系远近来衡量处罚，即关系越远处罚越轻，关系越近处罚越重，这也是儒家“亲亲相隐”司法化的体现。这从某种程度上讲更属于一种强制性的要求，很难将其理解为一种“权利”，但确实是一种特殊的拒证权。我国历来家国一体，家和万事兴。强迫有直系亲属关系人员出庭作证，基于伦理道德方面的原因，势必使其心理产生重大的痛苦或逆反心理，对法律规定其作证义务产生反感，进而产生憎恨法律的情绪，不利于对法律的遵守和信仰，同时直系亲属之间相互指证，不利家庭和睦，最终诱发社会不稳定的因素增加。
证人的拒证权，似乎和我国一贯的诉讼原则不相符合。因为在《民事诉讼法》和《刑事诉讼法》中，都明确规定了证人有作证的义务。事实上，中国历代法律不但默许相隐而且鼓励相隐。在今天规定这一制度，有利于对亲情的保护，更有利于保护人权。“法治的最大特征应当是使人成其为人，法应当具有人性基础”（陈兴良语）。所以，我国的证据制度不应排斥容隐制度，因为亲亲相隐（亦称容隐权）“在法律中的确立只是技术上的问题，它不但不违背世界法律之发展，而且为我们这样一个情味浓浓的社会所急需”（傅庆涛《容隐制度的现代价值分析》，载2003年第2期《政法论丛》，第30页）。在英美法系国家的普通法中也有相应的规定，他们把其称为特权。这种规则存在的一个基本理由是：社会期望通过保守秘密来促进某种关系。社会极度重视某些关系，宁愿为捍卫保守秘密的性质，甚至不惜失去与案件结局关系重大的情报。
在证据法的价值中，至少有四项基本价值，即秩序、个人自由、公平和效率。从我国现行的诉讼立法来看，我们过于注重公平与秩序以及效率，一定程度上忽视了对个人自由这一基本人权的保护，让儿女法庭为父母离婚作证就是实证之一。如果说这只是一个小小的民事案件，我们知道文革时最为著名的“胡风案件”，就是由舒芜揭发胡风给他写的私人信件开始的，相信经历过那个年代的人都会知道也不会忘记这个事件。
为了保存法纪，反而破坏人性是为恶法（孟德斯鸠语）。我们需要的不只是一个具有确定性的法的规范，我们更需要法对人性的容忍和认可。因为法律与人性“叫板”的结局必然是法律和人性的两败俱伤！据说全国人**工委委托中国人民大学法学院起草的《民事证据法》专家建议稿第一稿中引入了证人拒证权的规定，相信不久在中国的法庭上再也不会出现这种夫妻离婚公婆作证、为父母离婚儿女法庭上指证的事。
二、公婆不宜作儿媳的代理人FONT>
我们知道，我国民诉法为了适应我国公民法律素质相对较低的实际，对代理人的限制是相对较少的，因此，单纯从法律条文看，似乎不能得出上述结论。但允许公婆为儿媳妇作代理人，极易发生代理人侵害委托人利益的事，毕竟血浓于水，我们一方面不希望发生有悖人伦的事（如本案中儿子就容易对父母产生意见，最终可能形成家庭悲剧及赡养等问题），另一方面，我们要用诉讼制度对这种现象进行制止。依据就是《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法a>>若干问题的意见》第68条“……以及人民法院认为不宜作诉讼代理人的人，不能作为诉讼代理人”。
三、在代理人和证人之间应优先作证人FONT>
我们从上文中可以看出，本案中公婆似乎了出庭更是为了作证，证明其子有过错，而说明儿媳无过错，这样说来，其作证人更合适。因为我们知道，证人具有唯一性和不可替代性，而代理人是可选择和替换的，因此，本案中认定公婆为证人身份似乎比代理人更合适。
四、本案再次判决不准有无道理FONT>
对这个案件我认为可以判决离婚，当然判决不准离婚也不是不可以。先说可判离的理由。婚姻法第三十二条规定，男女一方要求离婚的，可由有关部门进行调解或直接向人民法院提出离婚诉讼。人民法院审理离婚案件，应当进行调解；如感情确已破裂，调解无效，应准予离婚。因此，从婚姻法的立法规定看，在调解（包括合好和离婚）无效的前提下，根据《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件如何认定夫妻感情确已破裂的若干具体意见》的规定，人民法院审理离婚案件，准予或不准离婚应以夫妻感情是否确已破裂作为区分的界限。判断夫妻感情是否确已破裂，应当从婚姻基础、婚后感情、离婚原因、夫妻关系的现状和有无和好的可能等方面综合分析。根据婚姻法的有关规定和审判实践经验，凡属下列情形之一的，视为夫妻感情确已破裂。一方坚决要求离婚，经调解无效，可依法判决准予离婚，8、一方与他人通奸、非法同居，经教育仍无悔改表现，无过错一方起诉离婚，或者过错方起诉离婚，对方不同意离婚，经批评教育，处分，或在人民法院判决不准离婚后，过错方又起诉离婚，确无和好可能的。这是完全适合本案的。
当然，根据婚姻法第四十二条的规定，离婚时，如一方生活困难，另一方应从其住房等个人财产中给予适当帮助。具体办法由双方协商；协商不成，由人民法院判决。可以在判决离婚时，同时判令男方给女方一定的经济帮助。
当然也不能说原审法院判决就完全不对。
本案中，双方婚前感情较好，女方无过错，在女方及公婆坚决不同意离婚的情况下，考虑到本案的实际，直接判决离婚可能效果并不好。因此，在司法实践中法院对这类案例也可能判决不准离婚。当然，笔者观点是相互矛盾的，似乎陷入了不可知论的境地。但我们必须承认，感情这东西是不能量化的，它像各自的鞋子一样，舒服与否只有自己的脚最知道。因此是否感情破裂，和法官的认知与阅历是相关的。就我个人而言，我认为判决不离，男方仍不会照顾女方，六个月后可能再次起诉离婚，司法实践中一般会判决离婚（不能将过错作为惩罚一方，不准离婚的理由），因此判离好一点。但反过来，在女方坚决不同意的情况下，判不离更符合人之常情，且结果易为广大普通民众所接受，这是我们的法官也必须要考虑的。正如英谚所言“To be or not to be,it is a question”，对本案来说，离还是不离还真是个大问题。
五、判决不准离婚还是驳回原告的起诉请求
FONT> 这还真是当前司法实践中的大问题。我们知道，原告起诉离婚，一般都包括离婚、子女抚养、抚养费分担以及财产分割等问题，离婚只是其请求之一，因此单纯判决不准离婚是对当事人请求的漏判。
但实践中确实相当多的法院却只判决不准离婚，也不能说没道理，因为离婚毕竟是最重要的请求，所谓皮之不存毛将焉附。
但个人认为前者更合理。
一个小案，与方家共商。
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