苏力:知识在法律中的力量——波斯纳《反托拉斯法》代译序
我的歌声也很特别：可惜的是， 当我一曲高歌，听者愿意给我钱要求我不唱，！ 我的歌声面对的市场需求曲线也是向右下倾斜的， 但整条曲线是在左下的负值范围内。 ——张五常＊一． 2002年11月1日，微软的案件终于基本结束了，美国联邦政府司法部以其他一些州的检察官同微软达成了和解，只是还留了一个小小的尾巴——还有九个州的检察官尚未最后决定是否放弃对微软公司的指控，但估计最终“没戏”。 留心的人可能会注意，波斯纳法官曾涉入这个案件。1999年11月5日，当时主审微软案件的联邦地区法官汤姆斯·杰克逊认定微软公司确实有“利用其市场垄断限制竞争并损害了消费者”的行为；两个星期之后，他史无前例地，因此也令人吃惊地，任命了联邦第7巡回区法院首席法官波斯纳以“私人身份”作为此案的调解人，而此前这类案件的调解人往往是一位法学教授或反托拉斯法专家。尽管后来波斯纳的调解失败了，但是这位一直勤勉于司法审判、学术写作以及教学因此相对脱离社会的波斯纳法官在此后的一段时间内一下子成了一位公共人物。 为什么会任命波斯纳担任调解人呢？如果中国人关心并认真想过这个问题的，他们一定会感到非常奇怪，而且这种奇怪会与美国人感到的非常不同。波斯纳是联邦第7巡回区上诉法院的首席法官，按职务来说，至少相当于中国某个省或直辖市的高级法院院长，甚至更高；而任命他的却是联邦地区法院的一位普通法官。这几乎相当于北京市海淀区法院的某位法官——比方说尚秀云法官——任命了北京高院或上海高院院长担任调解人。在中国人看来，这是乱了“辈份”。不仅现有的体制不允许，而且至少目前没有哪位基层法院法官有这个胆量；即使有这个胆量，我想北京或上海高院的院长也不会接受，甚至私下里会认为这是对他或她的“侮辱”或“蔑视”。而为什么波斯纳会接受这样一个任命呢？ 尽管这一点已足以支持目前法律界和法学界正在进行着的对我国司法体制的某些思考，但本文集中关注的是为什么会任命一位法官，特别是波斯纳这位法官，来调解此案。从这一点切入可能会提出一些更重要的法学理论与实践的问题，也可以间接回答上面提出的这个司法体制问题。 我们也许可以猜想，由法官出面调解也许仅仅是如同中国改革开放以来强调的那样，是为了加强“依法调解”？但这个道理是说不通的。如果强调的是“依法”，特别是依成文法的话，那么调解与审判相比，又有什么必要？又有什么特别的意义？也许有意义，对于双方当事人来说——如果调解的双方是相互交往频繁的自然人（例如是邻居），调解可以避免双方彻底“撕破脸”，便于双方未来的和睦相处。但就微软案件来说，这个回答显然不能成立，不仅因为美国是一个——相对于中国——更陌生人化的社会，而且此案中原被告双方都不是“自然人”（一方是联邦政府和各州政府），根本不存在未来保持和睦相处的问题了。而且如果真的是强调“依法调解”，看重的是法律知识，那么从理论上看，杰克逊法官自己就应当能够履行这项任务。任何一位美国法官都不会让而且也不应让自己的公共决定流露出这样一种寓意：自己的司法能力不够，必须要有人帮忙；注意，这里面也许有虚荣心的因素，但更重要是为了维护法官职位——而不是法官本人——的荣耀和司法的庄严，是为了维护一种制度的价值。因此，我们可以断定，杰克逊法官征召波斯纳法官不是因为波斯纳的司法知识。当然，还有更进一步的证据：杰克逊法官特别强调了波斯纳将以其私人身份来调解，说穿了，就是波斯纳在调解中不必须坚持法官的或“正义”的立场，也不必须运用司法的知识。 由于杰克逊的法官身份，这一决定因此意味着美国司法制度要求——而不仅仅是允许——调解人（即使此人担任着法官）在调解案件时，不只是运用法律的知识，而是必须、甚至要更多地运用一些非法律的知识。因此，我们看到，美国的司法制度在解决纠纷时，并不一律要求“依法办事”，更不要求“执法必严”，而是允许其他知识包括常识发挥作用。这就使司法过程以及司法制度对其它知识保持了开放，而不是一味强调司法或法律“是一门独立的——自给自足的——学科”。当然这一点也不应夸大。由于调解最终并不产生法院的判决意见，因此无论调解结果如何，都不会成为此后必须遵循的“法律”。在这个意义上，这个制度又限制了这些知识对规则之治的影响，可以维系作为制度的法律的稳定。 据此，我们可以推断，尽管波斯纳是一位法官、一位杰出的法官，但任命他为调解人却完全不是因为他是法官，而至少部分甚至主要是因为波斯纳有一些别人不具有但对于此案调解成功的预期来说非常重要的法律之外的知识。 我会在后面再谈论波斯纳有些什么其他的知识使他成为杰克逊法官在“灯火阑珊处”找到的“那人”。在这里，我想提出一个很容易被忽视、美国人通常更关心而当代中国法学家在某种法治意识形态下常常遗忘且往往也要求他人遗忘的一个问题：这就是波斯纳在调解此案时可能会有什么倾向性，他在调解中会站在哪一边？这个问题其实在司法上一直都存在，调解时则可能更明显。这不仅因为知识常常会受意识形态影响，而且有时知识也会成为出售的商品。在此案中，参与指控微软公司的一位重要法律顾问罗伯特·博克，前联邦上诉法院著名法官、前芝加哥大学法学院教授，此前就是一位因批评美国反托拉斯法实践而出名的专家；而这一次，受聘于网景公司，他加入了对微软的攻击，令许多学者大跌眼镜。一贯坚持自由主义反对政府干预的著名经济学家张五常甚至说，博克把良心都给卖了。知识重要，立场（意识形态）也重要。因此，在任命波斯纳当调解人时，当微软和美国联邦政府均接受波斯纳时，双方都一定认为波斯纳的立场或意识形态是可以接受的。他也的确受到了双方的热烈欢迎，得到了社会的普遍好评，被认为是调解此案的最佳人选。 但波斯纳是一位公认的古典自由派经济学家和法官，他赞美市场经济，反对政府规制，有些主张在某些人看来甚至相当极端。例如，他曾撰文主张废除现行的婴儿收养制度，用市场拍卖的方式来收养；他也主张法律应当保证替身孕母合同的执行等等；这些都受到了许多人的抨击。当年里根总统提名他出任法官，很重要的一个原因就是他反对政府规制和干预的立场。从这一角度看，在像微软这样的案件中，波斯纳似乎更可能倾向于微软。但这样看问题是很片面的。对于波斯纳来说，反对政府干预不是也不应作为一个教条，而只是他相信市场经济的一个结果；之所以相信市场经济，主要原因是因为市场鼓励了自由的并且是有效率的竞争。但也正因此，一旦市场上有不正当的竞争，证据确凿，毫无疑问，波斯纳也必定会反对，如果必要，他也会支持政府的这种干预。在这里，似乎是不可兼容的政治法律立场在另一个更深刻的学术基础上得到了统一。正如当时的芝加哥法学院院长丹尼尔·费切尔所言，尽管波斯纳的学术观点是众所周知的，但波斯纳在这个问题上的结论“是完全不可预测的”。也许正是由于这一点才使得控辩双方都能接受波斯纳。知识的力量获得了超越政治意识形态的认同。二． 对于垄断，如今四十岁以上的人可能都是从列宁的《帝国主义是资本主义的最高阶段》一书中获得最初印象的，并且都是一个很坏的印象。改革开放以来，尽管经济学界由于对西方经济学的了解增多在一定程度上改变了对垄断的看法，但普通民众中仍然持传统的观点，甚至其他学界的人士也大致如此。在法学界，由于法条主义的倾向，也由于对于西方最新反垄断文献了解很少甚至根本就缺乏了解的能力，从总体上看来，基本还坚持着一种相当陈旧的看法。我翻阅过一些90年代出版的反垄断法或反不正当竞争法的法学著作和论文，基本上引用的都是美国70年代之前甚至更早（糟）的文献，并且大都是二手文献，或者干脆只是某些梗概。这些著述往往不加考察地宣称美国1890年的谢尔曼反托拉斯法是所谓的“市场经济的大宪章”，对垄断问题根本没有多少分析，更谈不上深入细致。 其实，正是在70年代，美国的反垄断法的主流观点开始了一个巨大的变化。变化的动力主要来自50和60年代的一批经济学家的工作。他们的研究大大深入了人们对垄断问题的理解。到了60年代后期，这种研究成果通过一系列法学学者，其中最重要的就是波斯纳，也包括上面提到的博克，开始进入了法学界。1976年，波斯纳在他此前发表的反垄断法系列论文的基础上出版了本书第一版，提出了反垄断法的经济学进路，提出了可以称之为激进的改革主张。这是这一历史转折时期法学界出现的一本反垄断法的开山之作，奠定了波斯纳“过去半个世纪中最重要的反垄断学者之一”的历史地位。五年后，随着里根总统上台以及里根任命的一批法官，这场反托拉斯法的革命终于拉开，构成了里根革命的一部分。 我不是反垄断法的专家，因此我不想而且也确实没有能力深入讨论反垄断问题。我想读者最好是自己去阅读这本书，尽管由于本书涉及到许多技术性问题，我估计，除了专家，除了职业工作的要求，真正通读全书的读者不会很多。在这里，我只是想说，目前中国大众关于垄断的一般概念和评价基本上都错了。垄断问题至少是一个非常复杂的问题，不能简单按照列宁当年对垄断的分析来评价，甚或一听到垄断就已经有了所谓的“价值”判断。 首先，垄断可以说是社会生活包括经济生活中的一种普遍现象，指的是对某种有市场价值的资源的独占或高比例占有，因此垄断者可以从这种独占或优势中获得高额回报——垄断租或垄断利润。因此，如果将资金、设备、人力、销售网络、知识甚至人的天赋能力都视为——事实上也就是——资源，那么垄断几乎存在于我们生活世界的任何一个角落。而且这种状况还是不可能消除的。一位天才的科学家，例如爱因斯坦，可以说就是垄断了他的智识能力；一位优秀的歌唱家，也可以说就是垄断了他或她的歌喉；一位优秀的企业家，也就是垄断了他或她的管理能力。甚至，由于我们每个人都在一定程度上都是独特的，因此我们也可以说是垄断了某一方面的特点或才能。但是绝大部分的垄断在市场卖不出去，因此，如张五常所言，我们的这种垄断就只好成了“无价之宝”。由此可见，垄断并不是垄断造成的，而是需求造成的。 垄断因此也并不必然对社会不利。相反，正因为各种资源分布是不均衡的，因此才有了所谓的“比较优势”，才需要分工，才出现了交换，也才有必要交换，也才有了竞争，社会也才在这种交换中繁荣起来了。而且在市场上，垄断不仅同专门的技术、才能相联系，垄断还往往是规模经济的需要，是产品优秀的结果。因此，总体而言，垄断并不必然对竞争不利，相反，垄断往往是竞争的产物。在一个行业中，如果某个厂家在技术、管理、生产、营销等方面或其中任何一个方面（包括我们认为合法或非法的）具有优势，就可能迫使其他厂家倒闭，或将之兼并，因此形成了垄断。这种垄断可以说是市场优胜劣汰的必然结果。但也正由于这种垄断有可能并往往可以带来高于竞争价格的垄断性回报，因此，其他厂家只要有可能也就一定会希望并努力进入这个市场。 垄断也并不一定或总是对消费者不利。我们其实都喜欢名牌产品，而当我们喜欢名牌时，在一定意义上，我们就是在以实际行动支持着或培养着这种垄断。高考的学生大都希望进入北大、清华这样的名校，在很大程度上也是这个道理，就是因为北大、清华毕业生就总体而言的预期收入与一般院校毕业生的预期收入之差可能要大于他们之间的实际智力差别，至少要大于他们高考分数的差别。而这个收入上的差别至少有一部分就是北大清华毕业生的垄断租。 垄断也并不必定或总是没有效率的。尽管许多人甚至有些经济学家也习惯于认为垄断没有效率，但事实上，至少有时垄断是更有效率的，这就是规模经济的要求；相反，有时竞争反倒是没有效率的（例如，中文计算机输入法上的“万碼奔腾”）。也正因此，法律也并不笼统地反对或禁止垄断，相反，只要是有效率的，对于社会有好处，甚至会建立一些垄断来促进社会财富的积累，引导和鼓励社会资源投入到某个领域。最典型的就是保护知识产权的一系列法律，例如专利法、著作权法、商标法以及对商业秘密的保护，实际上就是要建立对某些知识和信息的某种形式的垄断。这种垄断由于保证了知识创新者的各种投入能获得高过市场价格的回报，因此也就鼓励了人们在这些方面的投入。当然，最有讽刺意味的是，反垄断执法本身就是垄断的，往往都是由某个政府专门机构来执行的。 正因为此，在今天看来，一个合情合理的反垄断法或反托拉斯法实际上最多只应反对那些没有效率的垄断，特别是反对那些没有效率的为获得垄断而采取的措施（monopolize，本书中译为垄断化）。换言之，至少如今，恰当的反垄断法实际上只是、而且在我看来也只应当是一个反不正当竞争的法。 但是，即使我们今天通常认为是不正当竞争的措施也未必真的就是“不正当的”，或者是那种必须以反垄断执法来予以校正意义上的“不正当的”。波斯纳在本书中就对卡特尔、固定价格、价格歧视、捆绑销售或搭售、纵向一体化、企业兼并等一系列在我们看来似乎明显是反竞争的、旨在谋求垄断的措施进行了细致的、鞭辟入里的分析。他充分并雄辩地展示了这些措施并不必然不利于有效率的竞争。 即使那些明显没有效率的反竞争措施，波斯纳的分析也已经展示，也未必都需要政府的介入。因为市场一般都有能力自动校正这些措施带来的效果，使不正当竞争者的阴谋未必能够得逞——如果它确有这样的阴谋的话。例如，就搭售商品而言，这种搭售实际上提高了该商品的市场销售价格，因此只要可能，人们就会选择购买不搭售的同一种商品，或者会转而购买同类的替代商品。波斯纳的许多分析一次次地展现了：不能假定市场是脆弱的，而政府是强劲的，只要看一看，就可以看到，事实上总是政府是脆弱的，而市场是强劲的。甚至，即使发现市场确有问题，需要政府干预时，波斯纳也坚持要求比较一下政府干预的成本和收益，而不是假定政府的成本总是为零。 波斯纳是明确的市场导向的，但他并不是市场乌托邦或市场教条主义者，他也承认市场会出问题。他的分析只是表明市场的问题必须基本上或主要靠市场来解决，而不是自然而然地假定：市场无法解决的，政府都一定可以解决。无论对市场或政府都不能有不切实际的指望，“残缺”其实是人生和社会必须接受的一种完美。这一点对于中国的市场经济建设以及市场规制非常重要。也正因此，他在第9章才提出，美国的垄断立法可以也应当大大简化，实际上只需要谢尔曼法第一条就够了。他认为现有的众多的、混乱的反垄断法给市场、竞争和效率带来的损害甚至比所谓的垄断或垄断化更多。在这个意义上，我甚至认为对波斯纳这本《反托拉斯法》的一个更好、更简单的概括可以是“反反托拉斯法”，他反对传统的有关反托拉斯法的理论和实践。 但波斯纳毕竟是一位法官，他必须尊重司法传统以及注意保护人们的“依赖利益”，因此，在分析了现有反托拉斯法的弊端之后，他还是试图在一定程度上力求完善反托拉斯的司法。他在书中提出了一系列改革的建议。除了简化成文法外，他提出，最重要的是对于每一个反垄断诉讼都必须有具体细致的分析，并注意采取相应的措施，而不是用几个概念，几种规定的做法——这是大词法学的特点——就可以解决的。他也建议改革并强化反垄断的执法措施，促使执法更为有效。例如，他认为反托拉斯的救济措施应当废除监禁，也不应一味固守其实没有多少道理的三倍惩罚金之类的传统措施，他认为施加的罚金数额一定要考虑到发现不正当竞争行为的概率等。三． 25年过去了，波斯纳的追求虽然没有得以完全实现，但是美国反托拉斯法的风景线确实改变了，甚至是可以说根本改变了。乃至于波斯纳在这一版删去了第一版的副标题——“一种经济学的观点”；而在改版《序言》中，波斯纳只用了一句话就轻轻的解释了这个删除：今天在反托拉斯问题上，难道还有其他的观点吗？ 这个转变不仅对反托拉斯法的理论和实践有重要意义，而且对当代法学的发展也有重大的启示。它充分展示了现代的社会科学知识等传统的“非法律的”知识在法律中的意义和力量。因此，有必要简单回顾一下反垄断法的历史。 “垄断”和“限制贸易”都是有普通法历史的术语，都是普通法上予以禁止的商业行为。但是近代以1890年的谢尔曼法为代表的反垄断法作为一个法律领域却主要不是在普通法基础上发展起来的。谢尔曼法是在19世纪末20世纪初的进步运动中产生的。面对工业革命带来的日益增多的“富可敌国”的大企业，仍然受农业经济以及相应的社会文化影响的立法者担心垄断的大公司会威胁美国的民主政治，因此在民粹主义（populism）思潮的影响，在对托拉斯等垄断现象没有深入细致的了解情况下，他们制定了反托拉斯法来限制和打击垄断。尽管这一立法经历了合法的立法程序，似乎也回应了当时民众的呼声，但这部法律从一开始就问题很多。因此，在谢尔曼法颁布后的20多年里，法官实际上基本拒绝执行谢尔曼法，相反法官们更多运用这一法律来打击工会的罢工、抵制等活动（组织这种行动必然涉及到共谋，并效果是限制了贸易）。 而且，该法也无法执行。例如该法的第一条规定禁止任何（every）限制贸易的协议、联合与共谋。法官发现这一条法律根本无法执行，因为任何契约都具有限制贸易的效果（当我签订合同预售我的某些产品时，这也就剥夺了我将这些产品出售给其它人的自由，因此限制了贸易）；如果真的“执法必严”，势必禁止一切商业交易。据此，在第一个真正的针对大公司的反托拉斯法案件（1911年）的司法判决中，联邦最高法院的大法官们给谢尔曼法的立法者留了个面子，依据普通法中合同法的古老传统，解释说这里说的“任何”其实不是“任何”，而是“任何不合理的”。法官提出了一个合理原则（rule of reason）来加以限定，只禁止那些不合理的限制贸易的协议、联合与共谋。 尽管法官们凭着他们的普通法司法经验在一定程度上抵制和纠正了反托拉斯制定法的错误，但仅仅基于并局促于经验的普通法传统同样不足以提供可靠的指南来决定大工业时代的反垄断案件。当年法官用反托拉斯法来打击工会的历史也证明了这一点。直到1914美国国会颁布了克莱顿法和联邦贸易委员会法，这种状况才有所改变。并且在联邦贸易委员会法中开始强调了禁止“不正当的竞争手段”。此后，通过法官的多年努力，逐步形成了一系列反托拉斯法的原则，例如当然违法（per se）原则、市场份额原则、市场结构原则等。因此，美国的反托拉斯法尽管说起来是制定法，但是在波斯纳看来，这个制定法其实只是宣告了一个反对不正当竞争的公共政策，仅仅是谢尔曼法案的第一条，在这个领域内实际执行的法律其实主要是由法官制定的。但是，即使如此，今天看来，80年代之前的反托拉斯法的历史至少是非常奇怪的，许多司法决定包括上面提到的法官制定的这些原则如今看来都基本错了或漏洞很大的——没有促进有效的竞争；即使有个别案件正确，但就总体而言反托拉斯法的判决和执法一直左右摇摆，因此反托拉斯这个领域的法律也很不确定。 对历史的这一简单回顾因此就表明无论是立法还是司法，无论是立法理想主义或民粹主义还是司法的经验主义和保守主义都无法回应历史和社会的需要。同时也证明了，要真正改变这种状况，必须大量借鉴现代社会科学的经验研究的成果，特别是经济学的研究，而不可能指望法律自身的所谓发展或探讨。如果没有芝加哥大学经济系的一些著名经济学家，例如迪莱克特、斯蒂格勒等人自1950年代甚至更早起对垄断问题的深入研究，推翻了人们对垄断问题的传统观点，使人们对反垄断问题有了全新的认识，那么就不可能有这种革命性的转变。 这段历史因此也提出了一系列今天中国法学家必须认真思考的立法、司法和法学研究的问题。我们必须重新思考立法的根据，包括对民众的呼声的思考；我们必须考察司法对立法甚至一个法律领域的的重新塑造；我们应当警惕经验（包括司法经验）和直觉的局限性；我们必须充分理解现代社会科学研究和知识在法律中的重要性。如果没有足够的社会科学研究和对社会生活的深入了解，哪怕良好的立法意图却可能不起作用，甚至可能适得其反；而同样，如果没有足够的社会科学研究和对理论的总体把握，哪怕是真诚的司法也不可能成为正义的最后一道防线，反而成为不正义的顽固（恰恰是因其真诚）堡垒。如果说，在传统社会中，在一般的法律领域里，立法者和法官依赖常识和良知以及法律专业技能和法定程序还有可能扮演好他（那时没有她）的社会角色的话；那么在现代社会中，在现代社会的复杂法律事务中，仅仅凭着这些都已经远远不够了，已经非常不充分了。现代法律和司法对社会科学和自然科学的知识需求都大大强化了。 因此，在今天，当中国强调法官和司法职业化和专业化时，我们就不能简单地把职业化和专业化限制于传统的司法技能和职业伦理，不能仅仅限定于所谓的司法的“正当程序”了。我们必须熟悉经济和社会，熟悉大量的社会科学和自然科学的研究成果；这些知识已经成为现代立法和司法专业化和职业化的一个不可缺少的组成部分了。 柏拉图当年提出了“哲学王”（知识之王）之治，是作为法治的对立面提出来的；鉴于人的理性的局限性，也鉴于古代社会的知识和信息缺乏，就总体而言，这一主张被人们正确地否弃了。但是如果我们不是强调这个隐喻中的“人治”维度，而是重视这一分析中隐含的那个知识维度，我们就可以看到，柏拉图其实深刻地因此也正确地指出了任何社会治理中的一个重要的问题是知识。法治或法律规则可以节省对信息的需求，特别是当无法获得这些必要信息时。但我们不能因此走极端，在现代自然科学和社会科学技术发展已经有可能获得至少是某些知识和信息的时候，还是一味拒绝接受它们。知识和信息并不必定是同法治不兼容的。事实上，在波斯纳的这部著作中，我们也已经看到新的知识和信息会而且也应当重新塑造法律规则，甚至重构某些法律领域。 而波斯纳之所以被杰克逊法官任命为微软案件的调解人，最主要的因素就是波斯纳对反垄断问题的专门知识，包括对“新经济”反垄断问题的专门知识，其中当然有法律的或司法的知识，但更多的却是经济学以及其他社会科学的知识。此外，也正是这种知识在今天美国法律实践中的重要——尽管不是至高无上的——地位，才使得波斯纳以及美国法律界和法学界并不感到这一任命和接受这一任命很“委屈”、很“掉价”、很奇怪，尽管令人吃惊，尽管史无前例。在这种任命和接受任命的背后，其实体现了另一种社会尊重，另一种社会地位，另一种知识／权力的关系。这也再一次证明了现代社会科学知识在法律中的力量--这种力量已经在一定程度上重构了美国司法体制中各级法院和法官之间的关系。 人们常说，人越没本事，就越爱摆架子，也越看重职位。其实对于一个制度来说可能也是如此。当一个制度完全不依赖或不能依赖知识运作时，它的结构就必定是高度授权性的，它的灵活性就越小，就会强调行政性。这一点也许有助于我们理解当代中国司法制度的改革另一个维度，不能只注意或过分看重体制的调整，还需要借助知识的影响力。四． 甚至，波斯纳的这部著作还提出了其他一些值得我们思考的知识社会学的问题。不用仔细看，我们在本书中就看到了一个十分矛盾的现象。一方面，波斯纳几乎是断然拒绝了1890年以来的反托拉斯法的主流司法传统和法学传统，他完全以经济学为基础重建了一整套反托拉斯法的理论。在本书第一版序言中他就公开提出了两个“根本的改变”。就此而言，他是创新的，是开拓的，是能动主义的。但是另一方面，第2版与第1版就理论上而言，并没有很多推进（这就是这本书为什么25年之后才发行第2版的最主要原因）。除了篇目调整之外，仅仅增加了一章讨论新经济的反垄断问题，其他章节的资料有所更新，这一版并没有什么变化。如果就此而言，波斯纳至少在学术思路上又似乎没有“与时俱进”。我们在这里既看到一个勇于创新的波斯纳，也看到一个保守固执的波斯纳。 而且，想一想上一节提到的波斯纳说的话：如今在反垄断法上已经基本上没有其他的观点了。这就意味着，波斯纳的学术努力虽未意图但却完成了一种学术观点的“垄断”。这种状况对于已经太习惯于强调“兼容并包”或“宽容”之口号的中国学者来说，这同样也是一个值得思考的问题。 其实，这也许都不是问题，如果有问题那么一定是我们往往容易把“创新”、“保守”、“兼容并包”等词意识形态化了，即认定这些词或在经验上符合这些词的人类活动本身就一定是好的或坏的。也因此，我们就很容易把这些词“姿态化”了，同时也庸俗化了，忘记了知识的真正作用在于“改造世界”。事实上，在经验的层面上，我们完全可以用具有相反意味的中文语词来置换这些词，用“历史虚无主义”（“花样精”、“非常姿态”）来置换“创新”，用“始终如一”（“忠于自己”、“尊重传统”）来置换“保守”，以及用“没有立场”（“良莠不分”、“和稀泥”）来置换“兼容并包”。因此，如果仅仅关注这些词，我们面前就会有一个完全不同的波斯纳。 习惯性语词常常具有欺骗性。也因此，在学术上，一旦习惯于用这些比较空洞、抽象的词来概括精细的学术研究成果就非常危险，就很可能买椟还珠，甚至只购买标签。而且，这些词也可能因此有某种误导学人和学子的作用：它可能让人们有意无意地追求某种学术的姿态，迎合某种“时代潮流”，坚持某种“政治正确”的语词或大词，有意无意地以这些姿态来最大化自己的货币的或非货币的收益，而真正的学术研究本身却被扔在了一边。 其实，对于真正的求知者来说，真正重要的既不是为了创新而创新，也不是为了保守而保守，他会忠于自己经验研究的结论，哪怕这种结论冒犯了天条，哪怕它与公认的流行的、主流的观点相左，哪怕是与自己的坚定信念相抵牾，也毫不动摇；他也会放弃自己的结论，只要有更可信的研究出现。但无论创新还是保守都只是他／她的研究在具体社会格局或学术传统的一种态势，一种后来者对其成果的概括，而不是研究者在研究之前对自己预期成果的定位。 也正是由于这一点，尽管作为一个社会来说，其学术必定是而且也应当是兼容并包的；也许对于一个旁观者来说，学术的世界也是兼容并包的。但对于一个真正的研究者来说，他／她必须有击败一切学术竞争者的勇气和决心，他／她不应以“兼容并包”作为自己的追求，他／她当然可以而且也应当学习研究他人的成果，但他／她更必须选择、甄别，而不只是汇集和包纳。在学术竞争中，他／她必须和市场的竞争者一样，毫不留情，哪怕结果是一种垄断，但这也会是一种更有效率的垄断，并且——只要学者都坚持这种态度——不会是永远的垄断。相反，简单、片面的要求“兼容并包”反倒可能形成一个由好好先生组成的学术群体，实际是一个联合固定价格的学术卡特尔，看似有一个竞争的学术市场，其实只是一种既没有效率、也没有竞争的真正的学术垄断。 如果看到了这一点，我们就可以发现，“创新”和“保守”以及由此导致的“垄断”其实与波斯纳的学术并不相关，也与学术无关。就学术而言，世界上也许真的只有好的和不好的学术，而没有什么创新的或保守的学术；有关的并重要的只是一个研究是否真正推进了人们对某一个社会现象的理解，有助于更好地、更有效率地解决实际生活中存在的问题。而对于读者来说，我们也就不应当根据这些带有意识形态意味的贬义词或褒义词，或其他人的这种类型的概括来判断一个学者或一位学者的著作。也许我们应当把这些与学术无关的语词都抛在一边，自己读几页书，带着一颗平常心看看作者说得有没有道理，看看书中是不是提出了和／或回答了一些以前的学者没有提出或回答的问题。 我们读书不是或不应当是为了寻找意识形态的同盟军，而是寻找智慧、方法、进路和洞察力。希望这些话不是无的放矢。五． 这本书是本译丛的最后一本。想到这里，心中油然升起一种幸福感，一种成就感。然而，我突然发现在译丛中，这本书居然既是波斯纳出版最早的一本书（1976年），也是波斯纳出版最晚（2001年）的或至少是我最晚买到的一本书（2002年初）。我不知道这究竟意味着什么。 我还发现，与译丛中波斯纳的其他一些有修订版的著作相比，例如《法律与文学》、《联邦法院》都是10年后就修订再版了，《反托拉斯法》的修订再版则是在1／4世纪之后。我也不知道这意味着什么。也许这表明了波斯纳对著作修订的认真、慎重；也许表明了波斯纳在这一方面的学术思想停滞了，没有什么新的发展了；当然，这也许更可能是因为美国的反托拉斯法的理论和实践自1980年代之后都没有什么新的发展了（因此法学的发展和创新至少部分是社会条件的产物，而不完全是个人智力或努力的产物）。也许如此。但是如果从另一个角度看，这也许更证明了波斯纳反托拉斯法的学术思想经受住了时间的检验，证明了他的思想、进路和他所借助的经济学知识的时、空（包括在美国的流行以及这里的中文译本）穿透力。而我们当代中国法学家的著作有几本能够经得起这样的考验？ 难道这只是对当代中国法学研究成果的批评吗？其实更是对中国法学的希望！也是对自身的鞭策！ 2002年11月14日于北大法学院 注释： ＊ 张五常：《经济解释，卷2，供应的行为》，花千树，2002年，页208。 《国际金融报》，2002年11月04日第一版。 参见，Joe Wilcox, “Judge Appoints Mediator in Microsoft Antitrust Case,” CNET News.com, 11/19/1999, 最后访问2002/11/17。 《人民调解工作若干规定》，第四条第一款。又请看，罗干：“在全国人民调解工作会议上的讲话”，《法制日报》2002年9月29日，第一版，曹建明：“在全国人民调解工作会议上的讲话（摘要）”，以及段正坤：“在全国人民调解工作会议上的讲话（摘要）” 《法制日报》，2002年9月29日，第2版。 同前注2。 请看，Robert H. Bork, The Antitrust Paradox: A Policy at War with Itself, Basic Books, 1978. 张五常：“垄断可能是竞争的结果——为微软说几句话”，《学术上的老人与海》，香港：花千树，2000年，页126。 请看，Rajiv Chandrasekaran, "Mediator Named in Microsoft Case," Washington Post, November 20, 1999; Page A1. 列宁：《帝国主义是资本主义的最高阶段》，人民出版社，2001年第3版。 张五常：《经济解释，卷2，供应的行为》，花千树，2002年，页209。 许多经济学家认为要反对的仅仅是因政府规制而产生的垄断。例如张五常，前注6。 Standard Oil Co. of New Jersey v. United States, 221 U.S. 1 (1911). Clayton Act, 15 U.S.C. §§ 12 et seq.; Federal Trade Commission Act, 15 U.S.C. §§ 41 et seq. 15 U.S.C. § 45(a)(1). 事实上，任命公布之后，巴尔第摩大学法学院教授兰德（Bob Lande）就称，“世界上也有几个法官知道的东西和波斯纳知道的差不多多，但没有谁比他知道得更多”。参见，前注2。 “要在有关共谋、兼并、竞争者之间的信息交换、限制产品分配竞争、垄断、抵制以及反托拉斯教义的其他传统领域内提出一些根本的改变”；也要“在追求获得服从反托拉斯法之规则的刑事和其他救济上提出一些根本的改变”（着重号为引者添加）。2003-1-10
作者/出处：法律思想网沈浪
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