汪卫华:“日本人莫入”何违法治精神？—— 评陈乐《“日本人莫入”与法治精神》
小店老板挂出“日本人莫入”的招牌，陈乐君不俱嗷嗷众口，仗义执言，把件小事与家国天下、法治精神联系起来，发表一番醒世明言，拳拳之心，着实令人钦佩！偏偏读过陈君此文，我却如牙缝里塞了肉丝般，不挑不快。（一）陈君高论，大约思路是指斥这位同胞在自家门前当众高悬“日本人莫入”，此乃对外国人的公开歧视，有违我国政府提出的“依法治国”方针，有违作为“多数公民共有的价值标准”的法治精神。而相似招牌近年来在各地接连出现，地方当局未加干预教导，更有违我国加入WTO后“以主权信誉”给予外国人国民待遇的严正承诺，“某些地方有待改进”——总算留了几份颜面，没说“颟顸无理，罔顾国际公法”！这种逻辑，听起来言之凿凿，振聋发聩，甚至可能让某些致力于法治建设，努力与国际接轨的相关部门和谋士策士们如芒在背、俯首汗颜，但偏偏令我辈瞠目结舌、莫名惊诧！首先，何谓“法治精神”？陈君高论中，这是第一关键词，作者却通篇未作解释——想来作者认为这既然是“多数公民共有的价值准则”，自然不言自明。如果您不明白，呵呵，对不起，恐怕您就属于少数“有待启蒙者”！那么咱就把这根准绳拆解拆解吧！现代法治落实在公共领域，千言万语汇成一句话：限定政府的权力——政府该做什么？不该做什么？该做的怎么做？不该做的若做了如何承担责任？——这样约束目的何在？当然是保障公民权利和基本自由，使之不受公权力恣意妄为的侵害。因而，在公共事务中，站在公民的立场，“法治精神”可以清楚表述为法无明文禁止即属合法。私法领域，例如大众熟知的民法、商法，尽管具体法律关系包罗万象，基本原则也可能表述不同，但同样有一条金科玉律：意思自治！就是说平等主体在私法范畴内，当事人自由决定其行为，确定参与市民生活的交往方式，而不受任何非法干扰。譬如任凭行家鉴定某名家字画实属赝品，买卖双方偏都认为此物什着实精彩，仍按真迹市价成交——除非是合演双簧欺骗他人，或者假公济私、洗钱行贿，有违“诚实信用”——这项交易即属合法。旁人除叨咕一句“周瑜打黄盖”，还能检举这俩“傻帽”或者扭送“有关部门”不成？法治维护自由，无论公法还是私法，无论立法精神还是执法目的，都是为了保障公民自由不受侵害！（二）“日本人莫入”的招牌是否有违这“法治精神”呢？显然，站在政府或公众立场，找不到哪一条明文规定禁止在自家门口立上“日本人莫入”的招牌。陈君文中亦未言明它犯了哪家王法，只含糊提到“非歧视”这个字眼——作者的意思显然是这块招牌的内容超过了言论自由的限度，有“种族歧视”之嫌。恕我冒昧，也许陈君写下这篇文章时，脑海中时常浮现出“华人与狗不得入内”的招牌？将心比心，以己度人，己所不欲，勿施于人，中华民族既然屡遭外人欺凌歧视，那就不应该做出此等“擅自伤害日本人”的不理智、不成熟的举动！“华人与狗不得入内”和“日本人莫入”这两种说法能够等量齐观么？法律讲求精确，在“华人”、“狗”之间加上一个“与”字的结构同单书“日本人”相差何止千里？两相比较，谁在歧视谁？更何况，苏州这块招牌还有两行小字：“毋忘国耻、壮吾中华；反省者：热烈欢迎”，何以责备招牌主人以偏概全，歧视所有的日本人？顶多语法有些不通而已吧！更重要的是招牌所在的位置：“华人与狗不得入内”立于旧时沪上租界公园门口，“日本人莫入”立于合法经营的苏州小店堂外。且不说外国租界、治外法权是帝国主义势力侵略中华、践踏我主权人权的明证，即便把“日本人莫入”牌子立在今日上海中山公园门口，但看相关政府部门管是不管？很明显，公共场所与自家店铺，一样么？对公民在公共领域言论自由的限度，现代法治国家大多接受了美国最高法院J. Holmes法官提出的“清楚与现存危险”的司法标准。美国司法实践中更有“象征性言论”（Symbolic Speech）只要不属于淫秽或挑衅等“非保护”类型，就受到宪法第一修正案保护的成例（1989年“焚烧国旗案”）。至于日本，每天靖国神社外盛装表演的“皇军”们何时又听说受到法律制裁？苏州小店的招牌既不是挂在寒山寺门口，又不是挂在某政府部门。连公共场所都很难算是，更谈不上什么现存的危险。难道我国的法治建设已然超英赶美，要不，何以责己之严如斯？作者到底想要倡导“法治精神”，还是平息“友邦惊诧”呢？ 美国几乎所有小店，均悬挂一警示牌：“本店保留拒绝任何人进入的权利”。标牌是合法的，目的是防止“无家可归者”进入，那些人通常身上很臭、很骚。只要这位苏州老板没有违章占道，或者满街张贴这样内容的大海报，他在自家门口摆这招牌，顶多表明自家店不接待“不反省的日本人”。对于一个姑妈惨遭日军侮辱，投河自尽，奶奶惨死日军屠刀之下，父亲临终遗言不能忘家耻国耻的普通中国人而言，这难道不是自己真实意思的真实表示么？这又不符合哪门子“法治精神”？ （三）与公法领域言论自由的限度相似，私法领域的意思自治也确有限制。除了前面提到的诚实信用之外，对意思自治最主要的限制就是不能违背公序良俗——公共秩序、善良风俗。任何意义的“法治精神”以及具体法律制度、法律行为，于公于私，都不能违背“公序良俗”。 可在陈君文中，作者似乎有意无意混淆视听。且看文中列举的两个与“招牌事件”相类比的例子：“如果你干扰一家日资企业的正常营业，则要受到法律的制裁”！这是一个可以与之类比的例子么？风马牛不相及的两件事情，除了都带日本二字，我真看不出来有何相似。更何况，仅凭“干扰”二字，陈君何以断言就有法律制裁接踵而至？比如上海今夏酷暑难耐，电力供应十分紧张，市府不得不拉闸限电，影响许多企业的正常生产经营，自然包括相当部分日资企业。那么这非常时期的拉闸限电又算不算“干扰日资企业的正常经营活动”，中方（甚至政府）又否必然应受法律制裁？ 陈君又担心招牌事件如果不遭到媒体口诛笔伐，会是一件相当不幸的事，“因为那意味着城里人也同样可以挂出‘农民工莫入’的牌子”。且不论依照现今的户籍管理制度，城乡差别，甚至城城差别这样的无形招牌原本就存在（否则何来收容审查制度废止一事？）；即便我们设想某位城里老板，在自家饭馆外挂出“农民工莫入”的牌子，试问这就和苏州这块招牌一样么？苏州这家小店的主人为什么挂这样一块招牌？又为什么写上那两行小字？表示不跟不反省历史的日本人打交道是否有违公序良俗？何来“清楚与现存危险”？陈君倒是给我一个让城里老板挂出“农民工莫入”牌子，又不违“公序良俗”的理由先！是否构成歧视，且留待看官定夺。不过，想来无论哪位“城里人”，此牌一处，另一种清楚与现存的危险恐怕在所难免了！（四）陈君此文通篇最坚实的“法律依据”似乎就是“外国人国民待遇”。的确，国民待遇制度与最惠国待遇制度堪称WTO“非歧视原则”的两翼。但陈君在此顾名思义，误导读者了。GATT国民待遇条款有其特定适用范围，只适用于从外国进口的商品，即一缔约国在其境内对来自其他缔约国的产品，应给予于本国生产的同类产品在国内税收和国内规章方面的同等待遇。而作为WTO基石的《乌拉圭回合最后文件》，也不过将国民待遇原则扩大适用于服务贸易、与贸易相关的投资措施、知识产权等部分领域。并且，GATT及WTO的相关协议作为国际条约一般说来只适用于政府，并不直接适用于个人（自然人、法人）。显然，作者借错了“东风”！事实上，作者本应引用有关外国人待遇的法理依据，国际公法上并无统一规定。倒是对于长期居住的外国人，主要有国民待遇、最惠国待遇、差别待遇三类，各国往往基于平等、互惠的原则，通过双边协议加以规定。差别待遇在世界各国屡见不鲜，只不过根据种族、民族、性别等原因而作的歧视待遇是违反国际法的。具体到这块招牌上，店主人既然作了两行字的说明，表示出并非基于种族原因歧视日本人。相反，某些国内的旅游名胜、宾馆饭店、甚至公共厕所不乏变着方儿突出内外有别——例如内宾撞一下钟5块，外宾撞一下10美元——这样的猫腻儿不是更应该为“有关方面”注意么？这位店主言辞虽属激烈，难免有失妥当，但并未跃过言论自由的界限，更谈不上违法。倘如陈君所言，我们是否倒应充分保障某些不反省历史罪行、每每在中日关系中制造事端的日本极端势力“国民待遇”，以与世界接轨，以合法治潮流？果真如此，真不知此种待遇与中国近代史上“片面最惠国待遇”相去几何！ 有意思的是，从媒体相关报道中看，对这块很不友好的牌子，日本游客们倒是比较理解和宽容。连日本人都能尊重的表达自由，被我们自己的“话语精英”们定性为“庸俗而狭隘的民族主义”倒也罢了，如今竟然还要多加一顶违背“法治精神”的时髦帽子，真不知让人从何说起！陈君文中在批评“招牌事件”不理智、不成熟之余，甚至抬出韩国青年挥刀断指的英雄气概，尽管没有倡导大家学习，至少表示了“你可以”！你可以断指明智，那是你的自由；但你不能拒绝日本客人，否则判你歧视外国人、你违法！什么逻辑！若论断指，韩国史上恐怕还有一位更加大名鼎鼎的人物——刺杀日本首相伊藤博文的义士安重根！设若陈君记得此人，恐怕断然不会举出韩国青年断指的例子来——如果苏州小店的一块招牌就要贴上有违“法治精神”的标签？韩国人断指岂不是要归于“恐怖主义”行为的行列！好在许多国人记得金大侠笔下“九指神丐”遇到美味，残留的另一根食指仍会大动；但即便去过汉城的中国游客，大多不再记得安重根断指掌印旁朴正熙的题词——“民族正气的殿堂”！悲夫！2003年8月24日2003-9-5
作者/出处：公法评论
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