於兴中:简评《法律分析应该如何？》
What Should Legal Analysis Become? By Roberto M. Unger London and New York, 1996 pp. 198. 罗伯特·昂格尔在1987年出版《虚假的必然性》一书之后，有八、九年的时间未发一文。1996年开始又陆续有新作问世，先是出了这本《法律分析应该如何？》，后由崔之元作序，将《虚假的必然性》的核心内容梳理一遍，以《政治学：核心内容，反命运的理论》为题重新出版。《虚假的必然性》是昂格尔多年呕心沥血编织成的原创性的社会理论，立意高远，气势恢宏，志在超越马克思主义和自由主义，读来使人振奋。但因为昂格尔的思路和风格素以欧陆18、19世纪思想大师为楷模，思想深刻而行文考究，故此常常令读者望而生畏，难以领会其中旨趣。是以该书出版十余年来，尚未得到应有的重视。 相比之下，手头的这本《法律分析应该如何？》（下称《分析》）就相对容易多了。对于一个热心追踪昂格尔思想发展轨迹的读者，读此书最强烈的感觉是：昂格尔的写作虽有间断，但多年献身追求的通过法律改革促进整个社会制度改革的伟大目标并没有改变。另外，也许是值得庆幸的事，在《分析》一书中，昂格尔已经不像十年前那样激进，尽管他仍然是一个十分热心的社会改革家。当年，昂格尔奚落自由主义法学的倡导者们如同失去了信徒的传教士，只能面对冷冰冰的圣坛时，曾不无激情地振臂一呼：“我们来了”。①十余年后，在《分析》一书中，昂格尔的语气已经缓和多了。在这本书中，昂格尔要以如何把握、而不是改变民主的声音的名义提出建议。 一、为什么要读昂格尔？ 昂格尔在一系列著作中，以总体批判自由主义为己任，有不少独到见解。当然，批判自由主义乃是近两个世纪以来进步思想家们共同努力的一个方向。如果单就批判自由主义而论，并不能看出昂格尔的特别来。昂格尔之所以与众不同，一如罗蒂所指出的，“他的立场是着眼未来，而不是过去。”②因此，昂格尔不仅仅以批判为己任，而且更注重重建，提供了一套全面改进自由主义思想和制度的改革方案。不管昂格尔的改革方案在自由主义思潮仍占统治地位，自由主义社会政治秩序仍然稳如磐石的今天有多少可行性，昂格尔的努力已经为光拆不建的自由主义挑战者们挽回了不少面子。更重要的是，昂格尔的努力代表了一种改革的希望，一种进步的声音，它使人们再次听到了人类近代历史上那沉默了许久的主旋律——人的解放的乐章。 然而，昂格尔之批判自由主义，并不是要彻底放弃自由主义。虽然他也曾激动地说过要以“超自由主义”来取代自由主义，但他毕竟也承认抛弃自由主义是不可能而且不可想象的事情。从《知识与政治》到《政治学》再到《法律分析应该如何？》，可以看出，昂格尔越来越明显地倾向于对现有制度改革的关注，最初敲开思想界大门的那种对抽象理论的炽热已经渐渐让位于对操作层面的冷静思考，而漫天撒网式的批评也为对具体法律分析方法的评价与超越所代替。在这种意义上，《法律分析应该如何？》代表了昂格尔对一系列问题，诸如民主制度的选择，权利的保障，司法机构的作用以及法律解释等比较成熟的观点，因此颇值得一读。 20世纪中叶后期的世界思想界染上了一种无可奈何的后大师时代的综合症：在思想、学术、知识、意见和牢骚的取舍上，知识工作者们明显地冷落思想。面对知识的皮毛化，学问的商业化，出版物的图片化，文化内涵的青少年化，已经没有人敢于（或者不屑于）营造完整的思想理论大厦。18、19世纪那种思想辉煌、群星灿烂的景象已经成为遥远的记忆。学者们自然而然地面临两种选择：一种选择是死守大师时代遗留下来的丰碑，用敬畏和虚怀重述或诠释大师的丰功伟绩，在顶礼膜拜中得出一丝心得，从而使自己在学术界占有一席之地，就像《圣经》的诠释者们，凭借着解释《圣经》成为圣贤一样；另一种选择则是在一块小小的园子里找到安身立命的寄托，一生精耕细作，成为该领域中技艺精湛的头等工匠。 这种后大师时代的综合症所导致的明显后果是：思想贫乏，知识的支离破碎，及研究领域的画地为牢。仅就研究成果而论，今天的知识界，具有百科全书式的原创性思想的作品是凤毛麟角，充斥市场的如果不是某一类思想、某一学派的观点或某一类问题的重述或综述之类的作品，便是研究报告、形势分析、个案研究之类的文字。加上被历史传统压迫得喘不过气来而又一心想要有所突破的研究者们所作的各种各样的新奇的尝试以及为好奇心所驱使尽情挖掘学界奇闻轶事的努力，使当今学界真正达到了“群龙无首，吉”的境地。 在这样的背景之下，如果我们对思想还怀有一丝同情，看到昂格尔和他的作品时，我们便会自然而然地投以钦佩的目光。当然，光对思想有所同情还远远不够。阅读昂作尔还需要一种理想主义的改革热情和对自由主义政治法律秩序的利弊的深刻反省，还需要懂得站在历史的肩膀上和匍伏在它的脚下所看到的景观是截然不同的。如其不然，我们便无法欣赏和容忍昂格尔在他的理想的制度设计上有时表现出来的那种崇高的天真烂漫。 昂格尔于1947年生于巴西。外祖父曾作过巴西政府的一名部长，30年代后期被巴西独裁者Cetulio Vargas流放。昂格尔出生后曾到过葡萄牙和美国。在纽约度过童年后，回到巴西读完中学和大学。21岁时，由于表现杰出，就读的Rio de Janeiro法学院准许他提前一学期毕业。巴西最高法院的一名法官当时称他是巴西最优秀的年轻人。1969年，哈佛法学院教授亨利·斯戴纳在巴西发现昂格尔，鼓励他去哈佛深造。③当时昂格尔在巴西已经小有名气。他用葡萄牙语写的政治评论和理论文章获得高度赞尝。葡萄牙有一位诗人称昂格尔为当今用葡萄牙语写作的最出色的修辞作家之一。 1972年，25岁的昂格尔在哈佛法学院读完研究生，由于才华出众，翌年即被哈佛法学院聘为助理教授。28岁时出版《知识与政治》，开始了对西方社会政治理论的系统批判。29岁出版《现代社会中的法律》，从检讨现代自由主义法律制度成败的条件入手，论证了西方社会理论的困境，引起了法学界、社会理论学界强烈反应，成为哈佛大学专职教授。1981年10月，《美国律师杂志》的问卷调查表明，在全美法学院里最引人注目的年轻教授中，昂格尔名列榜首。至此，昂格尔已在美国学术界树起了自己的旗帜。 1982年，“批判法学大会”召开第六届年会，在一次晚宴上，昂格尔发表了长篇讲话。这篇讲话后来发表在《哈佛法律评论》第96巻上。这篇内涵丰富，行文考究的讲话虽然不可能起到饭后茶余帮助消化的作用，但却成为批判法学史上的一篇纲领性经典，为当时正在蓬勃发展的批判法学运动提供了理论基础。④ 在批判法学运动一书中，昂格尔勾勒出了批判法学运动的发展大纲，也为他的鸿篇巨制，有关社会理论和政治学的三部曲，作了简明的解释。该书的一个主题即是对自由主义法律分析的批判。这个主题在《分析》一书中再度成为昂格尔的学术焦点。 二、合理化法律分析 《分析》一书，一如昂格尔的其他著作，可以分两部分来读。第一部分是对法律分析现状的批判，第二部分是改进法律分析的构想。学者们大都认为第一部分较为成功，而对第二部分则褒贬不一。该书虽然不足二百页，但所包含的思想甚为丰富。不可能在一篇短文中予以详细讨论。在这里，仅就昂格尔对“合理化法律分析”的批判略作介绍。 在昂格尔看来，自由主义者经历了几个世纪精心营造起来的政治法律大厦，不尽人意之处尚多，尤其是对自由主义的法律自治神化所赖以建立的基石——法律分析，昂格尔更是不愿茍同，昂格尔对自由主义法律秩序的批判乃是以批判自由主义法律分析为开端的。⑤ 法律分析是一个比较宽泛的概念。在昂格尔的著作中，它既含有法律解释的意思，也含有法律推理的意思。昂格尔把传统的（即自由主义的或占主导地位的）法律分析称为“合理化法律分析”。 “合理化法律分析”，实际上是对法律形式主义司法观的反动。法律形式主义认为，一个健全的法律制度已经为每一个有可能发生的案件提供了相应的规则，即每一条规则的含义基本上明确，有其独特的含义。法官的任务就在于正确地将规则通过逻辑推理运用于个别案件，从而得出可以接受的结论来。法律形式主义在19世纪末曾风行一时，但基本上已被发达国家的法律制度所抛弃。随着规则中心主义被法官本位主义取代，为了克服形式主义的缺陷，出现了从政策、目的及原则等实质性的角度维护法律制度的一致性和连贯性的尝试。这种尝试便是昂格尔所谓“合理化法律分析”。根据“合理化法律分析”，法官在处理具体案件时，必须要考虑法律规则所要服务的政策和目的。这种目的理论不仅会导致法官个人把自己的理解强加到法律规则之上，而且还特别容易把司法审判变成计算目的合理性的过程。问题在于任何目的都是时间性的，一旦环境和时代有所变化，目的自身也要随之而改变。这样，法律就难免自相矛盾，前后冲突。 在昂格尔看来这种法律分析是一种有关政策和原理的普遍化和理想化话语。通过这种分析，把本来支离破碎的法律予以合理性的“重建”，使其成为一套理智的社会生活规则。（页36）“合理化法律分析”的主要任务是为一种被认为正当的秩序寻找理由。昂格尔指出，“合理化法律分析”对造成法律现实和法律理想之间差距的结构性和制度性的原因不闻不问，而把注意力集中在既有制度下如何对受害人的权利进行补救上，从而忽视了有些损害其实就是由制度本身的缺陷造成的。由于这种缘故，“合理化法律分析”便带有决定论的色彩。它告诉人们，抵制现有的秩序是错误而且徒劳无益的。昂格尔认为这种决定论与民主是不相符的，因为“民主反对的即是命定论，无论这种命定符合理性与否。”（页72）而“合理化法律分析”的误区在于，它从历史回顾的角度将民主的诸多成果，即一系列冲突和妥协，看作是沿着一条明智的道路迈出的合理的步子。 在昂格尔看来法律分析应该关注制度的改进问题。而在这方面，“合理化法律分析却一筹莫展。昂格尔认为，之所以如此，有下列几个原因： 首先，从历史的角度看，“合理化法律分析”之所以不重视制度改进问题，乃是由于受到罗斯福新政的影响。昂格尔认为新政是制度改革者同强权利益集团之间的妥协或释然。通过妥协，联邦政府得到了管理经济和公民经济福利的权利，但却不得不放弃重组生产交换制度，从而重新设计社会财富和收入的基本分配的主张。（页数35）由新政引起的社会民主妥协预先扼杀了解决更广泛的意义上的冲突的可能性，而目前法律人不愿意涉足法律制度和结构的改进乃是这一后果在法律领域中的反映。 其次，在昂格尔看来，“合理化法律分析”之所以不愿意触及结构性的改变，另一个原因在于受到了19世纪末法律科学思潮残余的影响。法律科学思潮的核心观点是认为存在着一种独立于政治的自然的经济、社会、法律秩序。而法律有其自身的客观运作规律，不为政治或其他因素所左右。法律制度的演进有其自身逻辑，不可随意改变。本世纪以来，虽然法学流派层出不穷，但并未将法律科学思潮取而代之，而是凌驾于其上，任其残余仍然占据着法律思想界。 再次，昂格尔认为，所谓“悲观主义的进步改革论”也是“合理化法律分析”不注重研究制度改进的一个重要原因。悲观主义的进步改革者认为，任何民主的或社会的变革都有可能导致多数人以比现有制度和结构更坏的方式对待弱者的结果。与其这样，不如在现有制度下致力于研究如何补偿迫害者的权利，哪怕这种努力在一定意义上有同现有制度合谋，以不断使人受害之嫌。 指出了上述几点造成“合理化法律分析”对制度改进冷漠的原因之后，昂格尔进一步论述了支持“合理化法律分析”的四条理由。 第一，“合理化法律分析”对类比推理的运用存在着一种偏见。昂格尔指出，在法律史上类比推理曾被广泛的运用过：“类比推理与人的知识同在”（页62）在类比中自我经验的解释和他人经验的解释互为表里，以具体境况为导向，具有不可普遍化，不具累积性的特点。然而，在“合理化法律分析”的手中，类比推理被用作将某项政策或原则普遍化的手段。这恰恰不符合类比推理从个别到个别的特点。昂格尔认为类比推理有其内在的严格标准，较之“合理化法律分析”并不见得其严密程度和清晰程度逊色多少。 第二，昂格尔指出，支持“合理化法律分析”的另一项理由是一种对威胁着权利制度的任意性的恐惧。带着这种恐惧去解释法律，必然要求对政策和目的的解释前后一致，以避免解释中的任意性和不合法性。但在昂格尔看来，每一次具体的法律分析行为都给自由裁量留有一席之地，而进行“合理化法律分析”的人所首先必须面对的是如何根据他自己的理想对法律进行修改，作何种程度的修改，以及应将哪些一般性的目的赋予法律形式。（页77）昂格尔相信，在“合理化法律分析”中存在着相当大的任意性。比如，阐发法律中隐含的合理性时，对不同概念和原则的选择就具有很大的任意性，几乎完全取决于解释者的价值去向，而合理性解释的整个过程也充满了任意性。因此任意性是不可避免的。问题不在于竭尽全力去粉饰、淡化或恐惧任意性，而在于承认并揭示各种任意性的可能存在。 第三、支持“合理化法律分析”的第三个理由是前面已经提及的所谓“悲观主义的进步改革论”。（页82）根据该观点，制度修正不是民主改革的适当途径，而保留现有制度并在其基础上将理想注入法律才是达到目的民主目标的唯一途径。在昂格尔看来，这仍是不可能的事情；因为，制度性的邪恶是社会安排中根本的邪恶。如果不在制度的层面上下功夫，而制度本身又不能导致真正的民主，那么人们孜孜不倦追求的民主目标则是不可能企及的。“悲观主义进步改革论”者按性别、种族和性倾向等形成若干群体，在提出任何一种诉求时，希望坐在法官位置上的具有相同旨趣的人伸出援助之手，在现存制度下得以称心如意。昂格尔认为可以在更广泛的背景之下结成同盟，而这种同盟将能避免群体主义的不足，动员市民社会，并走向正真的制度实验主义。 第四、昂格尔认为，“合理化法律分析”在“对司法角色的限制中找到了一个无所不在的借口”，（页106）因而热心于法官应该如何做出判决这一问题。昂格尔认为，对法官及其司法决定的过分关注掩盖或者抹杀了政治舞台上的许多重大问题，实际上是一种“反民主的预先承诺”。应该让法官走下圣坛，认真协助公民，向公民们提供法律专业技术，以助公民们民主地管理自己。(页113)在昂格尔看来，司法机构的法律解释的任务只是临时性的。由于司法机构的非民主立场，司法机构从事法律解释则有可能阻止民主的发展。 三、改革的建议 对“合理化法律分析”及其产生的原因和主要理由进行了一番检讨之后，昂格尔在该书中花了三分之一的篇幅提出了他自己的处方。 昂格尔声称他不是一个激进的非确定性论者，但他相信，对权利和原则的不同表达会颠覆可以保障其有效享有的制度，（页28—29）可能导致产生实现权利和原则的不同制度安排。尽管人们能够通过正常的立法程序和宪法程序认定我们的有关权利，解释和贯彻这些权利的下一步必须是在不同的权利和原则表达中做出选择（页29）。从这一角度看问题，“合理化法律分析”在不同的制度选择中，总是选择既定的制度。昂格尔认为,我们应该用一种完全不同的作法将“合理化法律分析”取而代之。开始时，应该通过一种具体场景下（Contex—bound）的类比推理将法律中体现的高度多元的制度和理想予以描绘，然后对现有制度进行批评。这可以通过两种途径进行。一是想象能更好地反映新描绘出来的目标的不同制度，二是将每一个不同选择提交给充分动员起来的公民，供其批准（页130—31，182）。不过，这不是一般意义上的描绘和批评。此处的描绘和批评应该作为否定一般性理论要求，并代之以对法的众多开放目的更加详细的理想，而不是从某一套前后连贯的目的出发，用完整的法律来体现这些目的。因此，昂格尔相信，法律分析应该成为法律技术人员和广大公民阶层之间的对话。这种对话不应仅仅向公民通知法律的现在，而且应该诱发不断进行制度修改的程序，即指出不同的途径和选择，并将其写入未来的立法承诺之中（页130）。 昂格尔把描绘和批评又称为“社会现实主义和社会预言的结合”。描绘是对社会的探索，批评是对“公开提倡的社会理想与对社会的纲领性的承诺之间的不和谐”的探索（页132）。描绘提供批评的基础，而批评为描绘提供议程，两者一起成为一种制度想象和民主实验主义的探索。 为了将他所倡导的付诸实践，昂格尔调动了他自己的制度想象力，勾勒了三种基于当下理想的不同选择，即“扩大的社会民主”、“激进多元制”和“动员性的民主”。“扩大社会民主”源自于个人自决的愿望，使自由主义个人主义的制度和私人领域的制度更进一步自由化和私有化。（页138—148）“激进多元制”源自于团体自决的愿望，将首要权力置于由地方社区构成的松散的联合体中。（页148—63）“动员性的民主”源自于社会自决的愿望，将文明社会中所有公民的政治活动予以包容并将其制度化。昂格尔指出，法律分析应该承担起这种重新想象和设计制度的重任来。以上三种不同的选择和昂格尔在该书开头指出的，也是与他在不同场合一贯所倡导的四种改进制度的思想是不可分的。这种思想为：第一，通过容许合作与竞争相加杂的“零碎的、有条件的、临时性的产权系统的存在”，超越“统一的产权”（页12—13）。第二，取缔保护阶级等级的私有财产继承权，代之以用提供教育资金，用个人和集体自治的经济文化工具武装公民的“社会经济基金账户”（页14—15）。第三，通过使强制选举，公民民意投票更为普遍，及政府负担竞选基金，为各政党各派别广开言路种种措施，使政治制度进一步民主化（页15—17）。最后，通过继续强化公民社会，给予“自愿结合的强化实践”以立足之地，缩小政府的权力。（页18） 那么，由谁来进行这场伟大的改革呢？在昂格尔的慧眼中，目前还没有适当的人选。他指出，问题的真相是，现下的政府中没有一个部门可以胜任这种结构性和片段性的重建工作，昂格尔认为，由于其缺乏民主责任，缺乏一般的调查研究、技术、资金、及行政方面的资源，法官是不适于担当此重任的。因此，昂格尔建议没立一个新的政府部门或国家权力机关，专司这项独具特色的权力保障工作。这个部门的设计，人员选择及资金安排应专门明确表示。如果这种可能性不大，退而求其次，也可以让法官充当此角色。因为，无论如何，与其阙如，不如让不太胜任的人来挑起这付担子。 注释： ①见昂格尔《批判法学运动》（1986）最后一段。 ②见R.罗蒂，“Unger, Castoriadis, and the Romance of a National Future”,载《西北大学法律评论》第82卷（1988），页335。 ③参见Neil Duxbury,《美国法理学的形态》（1995），页452。 ④关于批判法学，请参阅信春鹰：“异军突起的批判法学”，载《法学研究》1987年第一期，朱景文（主编）：《对西方法律传统的挑战------美国批判法律研究运动》，中国检察出版社1996年，及沈宗灵、张文显等学者撰写的西方法理学著作中的有关章节。 ⑤见昂格尔，“Isonomy and Justice”，载Archive für Rechts—and Sozialphilosophie,第56卷（1970），页181—187。 （原载：《北大法律评论》第一卷·第二辑）2004-5-15
作者/出处：世纪中国
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