律师在场权的博弈

　　[导语]
　　理论的先导与实践的探索在打击与保护的价值冲突和“防暴”与“保密”的现实矛盾中博弈，找寻着相对合理的中间路线

　　[正文]
0 P8 J2 _8 Q; h% }" P　　在对刑讯逼供导致冤假错案的口诛笔伐中，律师a>在场权的“防暴”功能被寄予厚望，某种程度上甚至超过了对监控录像的信任。
　　律师a>置身公检法“流水线”之外，但职业的商业化，难免沾染诉讼文化和法律信仰的功利性，“实现委托人合法利益最大化”的宗旨容易为追逐名利而超越法律底线，加上他们敢于攻击刑讯逼供，虽然通常遭遇举证不能无功而返，却逐渐积淀了公检法的不信任和排斥，尽管其中有太多的傲慢与偏见。
　　忧虑绝不仅仅是借口。“远华”案的庄如顺，“慕马”案的刘实，警示着泄露侦查机密的代价。侦讯过程中，侦查人员与犯罪嫌疑人的问答必然明确或暗示着同伙、证人、物证、书证等相关信息，旁听者很容易洞悉侦查思路并得出反侦查策略，尤其是熟悉刑事法律的律师a>，更了解什么是“事实不清、证据不足”的“软肋”。这些待查线索和攻防策略，至少在指向的事实被证实前，都是侦查机密，一旦被用于反侦查，将严重阻碍案件侦破，甚至导致案件“流产”。
　　如果，律师a>得以见证侦讯的全过程，而他又继续代理该犯罪嫌疑人或者同案犯的辩护工作，基于对律师a>本位主义及其职业道德和执业纪律规范的疑虑，难怪侦查机关作出“重打击轻保护”的选择，想方设法抵制律师a>介入以回避泄密和侦讯受阻的风险。
  a+ N4 _% W' G- `! F) o5 y! B4 j1 O　　更何况，现行刑事诉讼法对律师a>在场权缺乏支撑。我们可以舶来联合国《关于律师a>作用的基本原则》第１条，《公民权利和政治权利国际公约》第１４条，意大利刑事诉讼法典第３５０条，还有美国联邦最高法院的判例、英国１９８４年《警察与刑事证据法》等等相关规定，说明这早就是国际通行规则，但在染上中国特色之前，都还是他山之石。
' i! h$ c2 M. o8 R# ^5 c　　好在刑事诉讼法将要修改，专家们正在努力地说服。中国政法大学诉讼法研究中心甚至已联手北京市海淀区等地的公安机关进行“第一次讯问犯罪嫌疑人律师a>在场”和“三项侦查讯问试验项目”。理论的先导与实践的探索在打击与保护的价值冲突和“防暴”与“保密”的现实矛盾中博弈，找寻着相对合理的中间路线，保障律师a>在场权，既解决见证问题，又不至陷入泄密的困局。
　　关于试点进展的报道没有披露具体的操作细节，笔者建议注意以下几点：
' ~* s" Z' G* M7 k# ]+ r) n$ s$ M% E　　首先，要抓住要害。最可能发生刑讯逼供的时间段，是从犯罪嫌疑人被限制人身自由时起至被刑事拘留后移交看守所监管之前，律师a>此时在场最管用，但要防止滥用“留置盘问”或者“调查”，拖延“第一次讯问”的到来。
$ I6 Q+ ~- X* k* i4 v0 C　　其次，要有加密措施。律师a>见证可以采取列席旁听、静音旁观、远程对话、书面交流、回放录像等多种方式，由侦查机关根据案件性质和保密需要与律师a>协商后选择安排；为防止见证律师a>将所获悉的侦查机密用于反侦查目的，原则上要求列席旁听侦讯的见证律师a>不再担任所见证案件的各当事人在侦查、审查起诉和审判阶段的律师a>。值得一提的是，作为非国家机关工作人员的律师a>，也适用故意或过失泄露国家秘密的罪名。显然，这远比构成毁灭、伪造证据、妨害作证等妨害司法犯罪来得容易。
; j; W& J% J$ W2 x　　再次，要保持相对中立。无论是值班律师a>还是专门的见证律师a>，并非代表辩方而是独立于控辩对抗之外，“不做自己案件的法官”。既要监督侦讯活动是否合法，也要见证犯罪嫌疑人在接受侦讯过程中是否存在串供、贿赂、隐匿、毁灭罪证、自杀、自残等违法行为，并根据检察机关和审判机关的核查需要如实作证。
　　最后，要确定启动见证的案件范围。考虑到司法成本，可以先选择检察机关直接受理立案侦查的职务犯罪案件，公安机关侦查的可能判处无期徒刑以上刑罚的严重刑事犯罪案件，以及犯罪嫌疑人在第一次讯问后或采取强制措施后的讯问时要求律师a>在场作为认罪前提的案件，作为必须申请委派法律援助律师a>见证的试点对象。
　　如能成事，配合律师a>现有的会见、调查等权利的落实，可以较有效地平衡控辩双方的救济落差，优化国家追诉的结构和功能。