离开法庭，律师还能不能说话？

　　2005年年初，笔者的一篇拙作《曾经的英雄血该不该白流A>》（原载《律师a>与法制》杂志2005年第4期及北**律信息网等十余家网站。以下简称“《曾》文”）发表之后，曾因一些人的不同看法而引起一场不小的风波。事实上，那些“口诛笔伐”的人并没有几个真正认真看过《曾》文的。所以当不少认真的网友看了我的文章，并将《曾》文转贴到论坛a>上之后，许多开始“口诛笔伐”者很快就调转了“枪口”。为了澄清一些问题，《律师a>与法制》杂志又于2005年第11期发表了周帆先生采写的《关于“律师a>为贪官叫屈”事件的对话》的文章，而《控辩双方应在哪里“角斗”》（以下简称“《斗》文”）一文作为前者的附件也给抖落了出来，由此笔者才有幸拜读了该文。　
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  u6 h( U% i% Q) F) k9 h4 s! B8 f; Q　　《斗》文称，“在有良好法制传统的国家，控辩双方在法庭上尽管唇枪舌剑，你来我往，互不相让，然一旦离开法庭或法官已经作出了确定的裁判，对抗双方通常都会很有风度地收声，以尊重和维护法庭的权威”。　

　　《斗》文在对笔者的文章作了符合它批判要求的归纳之后，认为笔者“如此恣意地将法庭上未能被法院接受的东西再拿到外面去作‘广场化’，以公开表达、重申、强化，说白了还是为了表达自己对法庭判决的不满”。（事实上，《曾》文发表时，法院尚未对该案作出判决，即使后来的判决，也采纳了笔者的不少辩护意见，因而《斗》文所归纳出笔者发表《曾》文是为了“表达自己对法庭判决的不满”，只能是它自己的主观臆断。）　
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　　最后，《斗》文援引《律师a>执业行为规范（试行）》第一百六十三条“在诉讼或仲裁案件终审前，承办律师a>不得通过传媒或者在公开场合发布任何可能被合理地认为损害司法公正的言论”之规定，进而认为“仅把承办律师a>评论司法的‘谨慎’义务指向‘诉讼或仲裁案件终审前’是不够的”，大有呼吁国家立法机关以立法的方式让所有律师a>在承办案件之后都不得对所承办案件的是是非非评头论足之势。并以这是“有良好法制传统的国家”里的传统做法为由，希望立法者采纳。　

2 @! \8 F  }; \. a. ^2 O6 C　　如此说来，《斗》文的作者可能真的到国外认真考察过外国的“良好法制传统”。相比之下，笔者惭愧得很，虽然也试探着蹭出过国门，但确实没对外国的法制状况进行过考察。但笔者从许多专门到国外作过考察的法学专家或本身就是法学专家的外国人那里，却得到了与《斗》文完全不同的见解。　
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& I! U4 k* ^# R2 S' p, Y3 A- h% G　　笔者不知道《斗》文所说的“有良好法制传统的国家”是指哪个国家，但笔者以为美国应该能算上一个吧。那么，在美国控辩双方是不是“一旦离开法庭或法官一旦作出了确定的裁判”之后，“都会很有风度地收声”了呢？我们就以被称之为“世纪审判”的辛普森案为例来看一看吧。　
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　　辛普森的辩护律师a>之一德肖微茨不仅在庭审前、后甚至在该案终审判决多年后还在继续向媒体或通过媒体讲述着自己对辛普森案的观点和见解，为了争取读者或听众对自己观点的支持，他还在讲演前后针对自己的辩护观点进行过民意测验；而控方主辩人玛霞·克拉克则在“法院对辛普森一案作出判决后很快写出了一本纪实畅销书，为此得了约二百万美元的版税收入”。注1对辛普森一案的审理长达一年半，此间“在控辩双方的律师a>、法官及法学评论家们精彩生动的‘以案说法’的‘普法教育’下，到辛普森案结束时，全美国几乎有5000万人变成了刑事诉讼方面的专家。”注2在此，笔者确实看不出控辩双方“一旦离开法庭”是如何“很有风度地收声”的。更有甚者，有些律师a>（如曼内·凯茨）为了达到诉讼目的，甚至将与案件有关或无关的事情制作成影片（或录像带），以博得陪审团的支持。注32005年7月,发生在美国旧金山的华裔地产商李杨佩明案，庭审前控辩双方也不断地通过媒体发表自己的意见。注4不知他们为什么不象《斗》文所说的那样在离开法庭后，“很有风度地收声”。　
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+ ^% k# \9 f  S! R+ ~　　在我国，控辩双方在媒体上发表对自己所承办案件的看法更是普遍存在的事。只要不是文盲，翻开法律方面的报刊看看可以说比比皆是。律师a>把辩护词、代理词结集出版的更是大有人在。就连法院出版社前不久还组织编了一本叫做《出庭在最高院》的书，专门发表律师a>的代理词、辩护词。笔者有幸在最高人民法院出过庭，也接到了代理词入选通知，只是笔者接受了《斗》文的忠告，才没有将代理词发出去。而那本叫做《出庭在最高院》的书还是出版了，看来他们都没能接受《斗》文的忠告或不知道我国还有象《斗》文作者这样的“智者”，正在建议立法者让承办案件的律师a>面对媒体对所承办案件的是是非非装聋作哑，保持沉默。在此，笔者也如《斗》文看笔者的文章一样，看到了《斗》文对我国现行法律的异议和不满。《斗》文更觉得我国现行法律对言论自由的束管不及封建社会，皇上老儿一句话，下面谁都不得提出异议。这难道是《斗》文所追求的“良好法制传统”？　

　　但不论《斗》文的意见正确与否，笔者至少认为《斗》文是出于善意，是为了维护“司法权威”。但《斗》文要求维护“司法权威”折方式却与《宪法》相抵触。因为《中华人民共和国宪法a>》第三十五条明确规定了公民的言论自由。而联合国于1966年12月16日通过的《公民权利和政治权利公约》第十九条也规定：“人人有自由发表意见的权利，此项权利包括寻求、接受和传递各种消息和思想的自由。”“而不论国界，也不论口头的、书写的、印刷的、采取艺术形式的或通过他们选择的任何其他媒介”。注5可以这样说，在美国限制新闻媒体对案件相关信息的报道与评伦的做法是极为罕见的。布伦南**官、斯图尔**官和米歇尔**官均认为“对新闻界所发出限制言论自由的命令都是违反宪法的”。注6　

　　律师a>在法庭上是律师a>，而离开法庭后可能是丈夫、妻子、儿子或者父母，也可能是经济师、作家、记者，如果因为他是律师a>就要剥夺他们对所承办的、没有保密义务的案件发表评论或学术分析，这不仅仅是霸道的问题，更与我国现在构建和谐社会a>的基本要求相逆，同时也违反人类社会文明进步的要求。　

　　我们知道，无论是刑事案件、民事案件还是行政案件，只要没有法律明确规定禁止公开审理的情况，都应该公开审理。有的地方（当然更包括《斗》文所崇尚的“有良好法制传统的国家”）不仅公开审理，甚至还通过媒体现场直播审理的过程。笔者不知道这种情况算不算《斗》文所说的“广场化”。如果这个“广场化”的审级为二级，控辩双方针对一审判决的是是非非发表辩论，算不算他们在向媒体“表达自己对法庭判决的不满”。若如《斗》文所言，只要法庭作出判决的案件，无论判决正确与否，承办律师a>都不能表达自己的意见，那么我们国家完全可以采取一审终审制。杜培武案冤也就冤了，媒体不能报道；佘祥林a>判也就判了，律师a>不准提出申诉；因为我们要维护《斗》文所称的“司法权威”。　

; Z9 o0 {& R0 A3 e8 Q0 I  F& Z6 ]　　律师a>究竟该不该通过媒体发表对自己承办过或正在承办的一些案件的看法或主张呢？在《斗》文认为对律师a>的言论约束很“不够”的并建议修改的《律师a>执业规范（试行）》第一百六十三条中，也只是规定承办律师a>不得发布“可能被合理地认为损害司法公正的言论”。由此可见，即使在我国也没有不让律师a>对所承办的案件发表或通过媒体发表言论的规定，只是不能发表“损害司法公正”的言论。而是否损害司法公正，决不是哪一个人说了算的。笔者相信，没有任何一家媒体会在认为某篇文章有可能“损害司法公正”的情况下去发表它的。　

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* C: j8 x" K. j  _/ Y, R3 ]' o　　阿尔费雷德·汤普森·丹宁勋爵是第二次世界大战以后英国最著名的法官和享誉世界的法学家（他也做过律师a>），他不仅要求法官参与法律改革，还要求律师a>为法律的发展作出贡献。1959年5月，他在一次讲演中针对传统的判例主义提出批驳：“有些律师a>对丁尼生勋爵写的‘凭着一个又一个判例’这句话感到得意，他们认为他给判例主义加上了崇高思想的色彩，照他们的解释，遵循先例的意思是‘恪守你和你前任的判决，无论它们多么荒谬，多么不公正’，“如果律师a>们死抱住判例不放，忘记了他们应该奉行的基本原则是坚持真理和主持公正，那么他们就会发现整个（自由）的大厦将会倒在他们的脚下”。针对很多律师a>一味推崇判例主义而忘记坚持真理的情况，丹宁指出“正像科学家寻求真理一样，律师a>应该寻求公正”，“正像科学家发现自己的命题不适于所有实例时就修改，或者发现自己的命题是错误的时候，就得完全抛弃一样，律师a>发现自己的原则不适于所有情况时，就应该进行修改。或者发现它们会产生不公正的结论的时候就应该抛弃”。注7丹宁认为，只有这样，律师a>才能为法律的真正发展，为实现社会的公正做出贡献。丹宁把一些“只关心法律事实上怎样，而不是它应该怎样”的律师a>比作“只知砌砖而不对自己所建筑的房子负责的泥瓦匠”。他认为，那些对社会有责任感的律师a>“应该尽自己的力量去探索，使法律的原则和公正保持一致。如果他做不到这一点，他将失去人民的信任，法律也会因此名誉扫地，国家的稳定将因此而动摇”。丹宁强调，“法律当然应该是尽可能确定的”，但“它又必须是公正的”。注8有人认为法官和律师a>只应关心解释和实施法律，而不应关心法律的道德性。对此，丹宁指出：“虽然宗教、法律和道德是可以分开的，但它们不是互不搭界的。没有宗教，可能没有道德，没有道德也就没有了法律”。正因为这一原因“法律应该是公正的，人民尊重那些真正正确和公正的法律原则……如果要人们有一种义务感，那么法律必须尽可能地与公正保持一致”。注9就此而言，笔者的《曾》文仅仅提出了我国《刑法》设计上的问题和自己对刑法具体解释的困惑，怎么就成了《斗》文所称的“恣意言说”和“损害司法公正”了呢？以致于使《斗》文不惜对《律师a>执业行为规范（试行）》第一百六十三条的规定提出异议，认为“仅把承办律师a>评论司法的‘谨慎’义务指向‘诉讼或仲裁案件终审前’是不够的”，甚至主张律师a>离开法庭后，无论法院判决正确与否，有无学术研究价值，均须“很有风度地收声”。如果《斗》文的主张得到立法者的支持，那么我们所有媒体都不得对法院的审判说三道四了，电视上的以案说法栏目都要取消了，因为那些栏目的嘉宾有不少都是承办过该案的律师a>；所有的法律工件者都不能再进行法学研究了，因为法学研究肯定离不开对案例的分析，而那些案例很多都是法院终审或正在审理的。总之，为了维护《斗》文所要的“司法权威”，我们的法律就得停止发展。　

　　笔者认为，公正的法律就是道德规范最完美的表现。我们通过对公正法律的实施，会使人们趋向道德的完善，即使所有人（包括犯罪的人）向真、善、美方面转化，而不是相反。而绝对公正的法律是不存在的。　
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& u% e/ \0 t5 X* n' u" h　　美国联邦最高法院**官杰明·N·卡多佐认为：社会在不断地进步，法律就处在一个无尽的演变过程中，在司法的过程中应当对法律进行修正。对已经被接受的法律的修正经常构成例外而遭受批评，但是不要忘了，那些普遍被接受的法律都是从一度的例外发展而来，今天的例外就是明天的规则。注10德肖微茨在来中国讲学时说过：“世界上没有一个国家的刑事司法制度是完美无缺的，中国如此，美国也是如此”。注11只是“美国司法改革a>的方向是要减少对犯罪嫌疑人的法律保护，而中国却应在原先的起点上逐步增加刑事诉讼过程中犯罪嫌疑人和被告人的正当权利”。注12　
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　　基于这种要求，我们每一个法律工作者特别是律师a>，在自己承办案件过程中，一旦发现现行法律与我们的社会发展不协调、不符合我们构建和谐社会a>的要求时，在离开法庭后，不仅要说话，而且还要敢说真话。对由于诉讼程序设计得不合理而引发的司法公正缺失现象，对由于实体法规定的不具体或者有漏洞而诱导当事人的道德向不良方面转化的情况要及时提出自己的意见，通过媒体或其他一切可以采取的方式向我们的立法机关建言，以使我们的法律尽可能地趋向完善、趋向合理，尽可能地使我们的法律真正体现公正并实现教人向善、惩恶扬善之功用。　

. ~% p3 A4 I+ ], R8 y　　离开法庭，律师a>要大胆说话！这不仅也应该是我们每个法律工作者特别是具有社会责任感的律师a>应尽的义务。　
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　　注1、见张成敏著《案史，西方经典与逻辑》，中国检察出版社2002年5月第1版第415页。　
　　注2、见余定宇著《寻找法律的印迹》，法律出版社2004年第1版第205页。　
　　注3、见（美）博西格诺著《法律之门》，华夏出版社2004年版第396页。　
　　注4、见福建人网《审讯将于八月二日展开，刑事大陪审团正式起诉李杨佩明》（2005年7月　
　　31日发布）。　
　　注5、见国际人权法教程项目组编写《国际人权法教程第二卷》，中国政法大学出版社2002年　
6 R) [8 j! N7 |0 @% L　　12月第1版第3-4页。　
　　注6、详见[美]唐纳德·M·吉尔摩等著《美国大众传播法：判例评析（第六版）》，清华大学出版社2002年9月第1版第367页。。　
6 x* A' ?' [: P4 Y$ q& A　　注7、[英]丹宁勋爵著《法律的训诫》，法律出版社1999年第1版第6-7页。　
　　注8、同上，第10页。　
$ ^. Q' g5 P2 ]4 t　　注9、见[英]丹宁勋爵著《法律的正当程序》，法律出版社1999年第11版第18页。　
2 d5 X. M* B4 e- ~' C; g: U　　注10、见李宇先《司法过程的最高境界》，人民法院报2005年12月23日B3版。　
　　注11、见何家弘著《享受法缘》，法律出版社2005年9月第1版第194页。　
) m+ V. a# |, W. p3 U　　注12、同注1，第419页。　
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　　（作者单位：安徽润天律师a>事务所）