法眼透视影视纷争——假作真时真亦假：《霍元甲》vs《馒头血案》(下)__中国民商法律网

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主  题：法眼透视影视纷争——假作真时真亦假



前最高检察院高级检察官vs. 前最高法院高级法官



《霍元甲》vs. 《馒头血案》



演讲人：杨立新 中国人民大学教授



中国人民大学民商事法律科学研究中心主任



        钱卫清 北京市大成律师事务所高级合伙人



中国人民大学民商事法律科学研究中心兼职研究员



时  间：2006年4月6日晚6点



地  点：中国人民大学明德楼法学楼708室



主持人：袁雪石  中国人民大学法学院博士研究生     







杨立新：对“馒头血案”的质疑说完了，现在要说我的《霍元甲》电影的评论了。







对《霍元甲》的案件，我想说得稍微理论化一些。要讲的第一部分，就是对这些年来关于文学作品的侵权做一个比较细致的总结。







刚才钱律师讲“馒头血案”的时候，是讲其他人侵害了作品的权利，就是作者的著作权；我现在讲《霍元甲》这个案件，是说以文学作品作为武器去侵害人家的权益，正好是两个方向的问题。







《霍元甲》是个文学作品，是个电影作品。研究文学作品侵权，到底应该解决一些什么问题？从1987年《民法通则》实施以来，已经在这方面探索了很多成功的经验。在这里，我想做一个广告，我们4月12号下午要开一个很隆重的纪念会，4月12号是《民法通则》颁布的日子，20年前的这一天，共产党领导的新中国终于有了第一部民法总则性质的法律。这20年来，《民法通则》作为一部民法的基本法，促使中国发生了很多、很大的变化。我们的这个会议题目叫“光荣与梦想”，“光荣”是他们老一代创造了《民法通则》，“梦想”是我们现在要继往开来，制定一部宏伟的民法典。昨天我们在讨论这个会议的题目时，最后定了这个题目，是一个好题目。







继续说我们的主题。《民法通则》实施以来的小说侵权问题，我总结一下，主要解决了五个方面的问题。







第一点，写作小说的诽谤罪问题。小说构不构成侵权？构不构成犯罪？现在，对武汉的那个小说诽谤罪的案件也是正在争议当中，写作小说，人家告诽谤罪，就把作家给抓起来了。媒体记者对我进行采访，我说这样的做法不好。既然文学创作是一个言论自由的问题，也就是言论自由越了界，也是不好，但没有必要把作家抓起来呀？解决小说诽谤罪的问题，就是唐敏写的小说《太姥山妖氛》。这个小说说一个女知识青年到农村插队，这个生产队的队长叫王练中，这个王练中属于对女青年想入非非的那种，利用他的职权对女青年有点不轨的行为，有些女青年也就此获得一些利益。唐敏是比较正直的人，绝对不用这种方法，所以对王练中提出的非法要求予以拒绝。因此，王练中对她有打击报复这种行为。后来王练中得了急病就死了。后来，唐敏回城以后成为作家，写了小说就把这个经历写出来了。她其中描写的人物就是王练中，其实她也是对那种不正之风的一种发泄。就像我看《无极》，也觉得很臭，然后又看胡戈恶搞，也把我的这口气出来了，我看《无极》也是看不下去的。唐敏用这个小说发泄自己对王练中的不满，是用真实的姓名写的。后来为什么这个小说的题目叫《妖氛》呢？就是虚构王练中得了急病，生命垂危了，在奄奄一息。就在垂死挣扎的时候，生产队的母牛也在难产，也在垂死挣扎。王练中在这边挣扎，母牛就在那边蹬腿；等王练中这边死了，母牛也在那边生了小牛了。说的是什么呢？比拟的是说王练中投胎成了畜牲了。再往下就描写王练中的老婆了，进一步说明这个主题。王的老婆对这个小牛非常非常的精心，就把小牛精心抚养成“牛”，并且跟这个牛形影不离。这样的描写就有点过分了。后来王练中的太太向法院起诉，主张这个小说构成诽谤罪。法院逐级请示，最高法院审判委员会讨论，定唐敏诽谤罪，判刑一年。后来，最高法院的很多人都反省这个案子，认为这个案子判的是不对的，对一个侵权的案件做这样判决是不对的。所以，我们有一个很强烈的意见，也是很一致的意见，就是小说侵权问题，文学作品侵权问题，不要用刑法手段来解决，如果坚持要提起刑事起诉的话，就驳回。这些年来，这个原则是很清楚的，不知道为什么这次武汉的法院又把这个案件定了一个刑事罪。我们都觉得这样做不好。这是解决小说侵权当中的第一个问题，小说侵权的问题尽量用侵权方面来解决，而不要用刑事手段解决。







第二点，关于小说侵害死者名誉权的问题。1988年，天津出现了“荷花女”的案例。荷花女是一个很红的艺人，1942年在天津文艺界就开始红起来了，到1946年的时候死了，死的时候才19岁。有一个作家，对荷花女的经历有了很深的兴趣，查到了很多的历史资料，又找到荷花女的母亲，找她的哥哥了解情况，最后创作了小说叫《荷花女》。这个小说在《今晚报》上连载，大概十几万字。在开始的时候，一直把荷花女描写得很好，但是到后面描写的越来越差了，最后甚至提出疑问，说荷花女为什么突然就死了？这么早就死了？是不是和多人来往得了性病了，然后打错针了就死了？这涉及到死者名誉的问题。荷花女的真实姓名叫吉文贞，她的母亲就起诉，要保护她女儿的名誉权。经过最高法院的批复，法院判定作者和报社构成侵犯死者名誉权，承担侵权责任。后来我们做了一个检讨，认为人死了以后就丧失民事权利能力了，其名誉要保护，也是保护名誉利益，而不是名誉权，所以后来又做了一个解答，明确规定死者的名誉利益受到法律保护，而不是死者的名誉权受到保护。这个案件提出的问题，就是小说也可以侵害死者的名誉。这一点，也是小说侵权当中一个很大的问题，当然，这个问题中包括的对死者名誉的保护内容，超出了对小说侵害死者名誉问题的影响，更重要的是解决了一个全面保护死者名誉的问题。







第三点，纪实小说侵权责任问题。小说写的完全是真人的事，而且完全是真人事实的时候，这时候可不可以构成侵权？有一个人叫王发英，是河北省抚宁县农机公司的会计或者出纳，她的特长就是“业余纪检处长”，就是业余专门监督领导的，监督领导到底有什么毛病，发现了就记录下来。对于这种人，我们的组织是很欢迎，但是说起来这种人是很讨厌的。如果有一个手下的人天天监督我，看着我，我肯定不喜欢他。比方说，有些事情违规但是也要做，这种人就要告你，你心里难受不难受？王发英是这种人，天天监督别领导。不过，王自己也有很多缺点，但都不是大毛病，不是贪污腐败的那种，她也没有权力贪污腐败。当时，中央有一个反腐败的举措，叫“反不正之风”运动，反不正之风的那个时候，我在我们老家也是中院副院长，也有权力，想请个人吃了饭，都吓死了。省法院的领导来了你不请吃饭？不请肯定不对，没有人情，但是请吃饭就是违规。我想一件事情，就是很多外地法院的人讨厌上海的法院，当然现在的上海法院已经不这样做了。上海的一家法院的人到浙江法院去请求协助，浙江法院的人一看上海来的法官，很有水平啊，就拼死拼活的给协助，要什么给什么，连吃带喝，非常热情。突然有天来了电话，让庭长必须赶回上海，浙江法院就连夜派车，一大早就给送到上海去了。八点多钟赶到上海了，上海法院的这个法官就说：对不起，我得上班去了，你们去对面的小铺吃饭吧，很便宜的，也就20多块钱就可以吃饱了。说完后扬长而去。一下把浙江法院的法官气疯了，我们连夜走了一夜，现在你就不管我们啦？让我们20块钱自己去吃一顿饭？不讲人情嘛！那时候反不正之风严重到什么程度？电视台记者扛着摄像机就蹲在饭店门口，一来公款吃饭，就给你拍下来送到纪委去。那时候我们基层法院来了个院长，我说无论如何得请人去吃一顿饭，我就带着他偷偷摸摸转到饭店后面，在厨房里面的小房间我们俩吃了一顿饭。他感动得要死，说在这种关键的时候你还敢请我吃饭，这不是“顶风作案”吗？不是铁哥们是做不到的。后来，我发现“顶风作案”更能增进感情。还是说我们的这个案件。后来，由于王发英老监督领导，领导对她有一些打击报复，她很生气，就给《人民日报》写了一封信，《人民日报》去了一帮记者进行调查，发现王发英反映的所有事情都是真的。记者写了一万多字的文章，题目叫《蔷薇怨》，说王发英是一个有刺的蔷薇，被打击报复，充满了委屈。《人民日报》转载了这篇文章，这一下就把抚宁县的县领导的威风打下去了。就在这个时候，河北省作协的副主席叫刘真，到这个县来采风，一看这个县里怎么什么人都不敢说话了？县里的领导晚上偷偷摸摸请刘真吃饭，刘真就问是怎么回事。县里领导就说了是这么回事。刘真又问这个人怎么样啊？对方说这个人别提了，这个人很差，介绍了很多王发英的事情。刘真一听，说我一定要替你们出这口气。在进行了详细的采访之后，刘真就写了一篇“及时记实小说”，题目叫《好一朵蔷薇花》，副标题就叫“特号产品王发英”，小说一开头就说王发英何许人也？让我来暴露她的灵魂。这个小说写了几万字，里面说的王发英的事情所有的都是真实的，没有事实失实的问题，但是在这个小说里面有14句诽谤的语言，诸如江西出产的特号产品，大妖怪，小妖精，南方出产的怪味鸡，一贯的营私者，等等。后来法院就以这14句诽谤性语言认定作品侵权。作品反映的事实尽管是真实的，但是语言是诽谤的，因此构成侵权。这就是确认纪实作品的侵权问题。







第四点，历史小说侵权的问题。我们前面说的侵权作品都是现实作品侵权，那么，历史小说可不构成侵权？说到这个问题，大家一下就可以想起来《海瑞罢官》，毛泽东说那叫反党反社会主义的大毒草。我下面要介绍的也是一个小说，是历史小说侵权的问题。被告叫刘守忠，是贵州省遵义地区一个县的创作员。1988年，这个县进行改革开放以后第一次评职称，评中级职称，但是指标有限，人又很多，大家都想争。这时候刘守中也回来参加申报。有些人就怕刘守忠评上，就写了一个油印的传单，揭发刘在部队的时候谈恋爱，如何写的作品格调不高，回到地方以后又怎么样，都说他不好，最后号召全体人民不要投他的票，不要给他评中级职称。其实刘守忠的作品是不错的，一个县里的创作员，他的作品拍过两部电影，还有拍成电视剧的，还有好多作品，说明他这个人是很有能力的。刘守忠看了很生气，他就跟别人讲，他们不是能搞我搞一个油印吗？我将来要搞他一个铅印的。刘守忠没评上职称，又回到地区的创编室，那时他正在创作连载小说《周西成演义》，在《遵义晚报》上连载。在4月份的时候，小说的内容中突然出了三个人物，就是刘所怀疑的那三个人，姓名都是谐音，外貌的描写，穿衣打扮，跟这三个人完全是一样的，这三个人是坏蛋，一个是地痞流氓，一个是大烟贩子，一个是拉皮条的，描写的这三个人都特别坏。这三个人看到这个报纸以后，向法院起诉，认为构成侵权，然后又给报社写信说你们要停止连载。这个案件经过最高法院讨论，认为这个小说尽管是历史小说，今天的人物和历史上的人物完全不是一样的，但是在历史文学作品中，用影射的方法侵害今天的人的名誉权，也构成侵权。说《海瑞罢官》是影射，我们不敢说，因为那是发动“文化大革命”的借口，我们今天说认定历史小说侵权的方法是影射，是完全正确的。作者在历史文学作品中指桑骂槐，就是影射。历史小说用影射的方法攻击现在的人，侵害权名誉权。







第五点，侵权小说的编辑出版者的侵权责任问题。这个问题有两个典型案例。



一个是《太姥山妖氛》的编辑出版者的责任，这个小说发表在《青春》杂志社上。《青春》杂志社特别为作者鸣不平，一个作者写个小说，凭什么就把人家说成是诽谤罪，就要把人抓起来？所以他们坚定不移地和法院的判决对着干，你说诽谤，我就继续发行，判了诽谤罪以后，这个小说卖得更好了，杂志卖得更好了。这时候，原告又提出了一个要求，说你们的作品是侵权的，构成犯罪了，必须要停止发行，而且要给我们赔礼道歉，还提出要把发出的作品尽量收回来。原告提出这个请求之后，《青春》杂志社本来对这个判决特别有意见，对原告的请求就是不理睬，继续加印刊物。王练中太太没招了，就起诉《青春》杂志社构成侵权。93年最高法院做了批复，认为发表侵权作品没有尽到道歉和更正的义务，也构成不作为的侵权行为。我们说，文学作品的编辑者仅仅对作品的艺术性负责，不对作品的真实性负责，所以文学作品的编辑出版者对作品没有事实真实性的审查义务。1989年，最高法院对上海法院做了一个批复，说报刊社的编辑出版者对稿件的真实性要负责，这个“稿件”的概念太大了，所有报纸上的东西都是稿件，这里面没有区别这些稿件是真实的稿件还是非真实性的稿件。1993年的批复对这个“稿件”进行了区分，对真实性作品应当承担事实真实性的审查义务，对非真人真事的作品，编辑出版者对事实不负责任进行审查；但是有一条，如果确认了这个作品是侵权的时候，这个编辑出版者对侵权的作品要承担一个道歉和更正的义务，应当履行停止侵害、消除影响的义务这个义务不履行，构成侵权。根据这样的原则，青春杂志社构成侵权。这也是非常重要的规则。这是一个关于出版者的责任的问题。







还有一个案件，就是刘守忠的案件。这个案件在认定遵义晚报社构成侵权时使用的规则是：出版发表作品时就知道这个作品是侵权的，予以发表构成侵权。出版发表作品时不知道作品侵权，但是在后来知道了这个作品有侵权的内容以后，还继续刊载，放任损害结果的发生，也构成侵权。







侵权作品的编辑出版者的责任问题，在这两个案件当中都确定了这样的规则：一个规则是，文学作品的编辑出版者不承担事实真实性的审查义务，但是你在知道了作品侵权以后，你还不消除影响，不更正道歉，就构成了侵权。另一个规则是，编辑出版者已经知道作品侵权还继续连载，是明知会发生侵权后果而放任侵权结果的发生，因此构成侵权行为。







关于小说侵权问题，在这些年来主要有这么五个方面的问题。这五个方面的问题后来进一步引申，就是认定文学作品侵权的规则，不仅仅是小说侵权，也可能是诗歌侵权，也可能是电视剧侵权，也可能是电影侵权。文学作品侵权责任的认定问题，大体上规则是相似的。后来我写了几篇文章把这些东西上升到一个理论的高度，大家可以参阅。











现在讲第二部分，“霍元甲案件”涉及到作品侵权的几个问题，我选择了四个问题。







    第一，电影作品是不是适用上面所说的小说侵权的认定规则。







这一点，刚才我说的在司法实践当中这些年总结起来文学作品侵权问题的规则其实都是讲的小说，都是基于小说所概括出来的。对于侵害文学作品是不是同样适用这样的规则？我说基本适用。2002年，我到重庆电视台做一个节目是电视剧侵权，就是《傻儿司令》侵权案件。这个案件我不知道后来结果是不是判决侵权，但是我觉得是侵权的。电视剧中对范傻儿的描写，是想展示他的历史功绩，但是用了一种搞笑的方式，就是喜剧的方式，范傻儿是川军的司令，打日本的时候是中将司令，后来起义，到了共产党的军队里面，最后他做的是湖北省某军分区副司令和体委的副主任。电视剧描写他打日本很英勇，到战场上，跟日本人打得满身是血，抢过战士的机枪站到战壕上跟日本人就打，非常英勇。但是这个片子里面有些搞笑的情节很低俗。我看了一些情节，例如，他跟姨太太结婚，他的那些副官躲到他的床铺底下，他和新太太调情，他们在下面就偷偷乐，然后还互相用手打。还有一个镜头，一个女人在洗澡，他们就爬到天棚上去，爬到天窗上看女人洗澡，结果天窗不结实，就掉下来了。在非常庄重的舞会上，范司令一进去以后，衣冠楚楚，却冲着女人的乳房死盯盯地看。这些丑化性的描写，引起了他的家属的反对。一个国民党的中将司令，在官场上会不会这样去混？他要这样去混的时候，其他那些国民党的将军会不会不耻于他？绝对不出现这样的情况！他们说，我们的父亲也是衣冠楚楚的正人君子，凭什么被你们描写成这样？这就是侵权。我认为，所有的文学作品认定侵权问题，大体上都是适用这样的规则。







《霍元甲》这个案件也是一个文学作品，也是一个侵权责任的认定问题，也应该适用这样的规则。







第二，历史文学作品的侵权问题。







在前面说了，历史文学作品侵权主要的方法是影射。但有一个问题，就是除了影射之外，其它方法可不可以构成历史作品的侵权方式？有很多文学家在讨论这个问题，认为如果认定《霍元甲》这种情况构成侵权的话，历史文学作品就没有办法再写了，历史小说、历史戏也没有办法再写了，就必须得像搞历史的人一样，对历史文学作品要一个字、一个字地核对是不是真实的，可是，那样还叫文学吗？司马迁写的《史记》完全是真实的吗？也不敢说，里面可能也有很多部分情节是他想出来的。真正的历史文学作品都不敢说是绝对真实的。我们现在说，《霍元甲》是一个纯粹的历史文学作品，而且明确标明了是“纯属虚构”，这就涉及到历史作品可不可以有适当的虚构？要不要完全是一个历史？这个问题是一个很大的问题。我认为，在这一点上，我们应该适当放宽认定侵权的尺度，给历史文学作品创作一个适当宽松的空间。在讲新闻侵权认定的时候，美国人提出了一个观点，叫做要给媒体以更大的“喘息空间”，以便使媒体在新闻批评上能够发挥更大的社会作用。在历史文学作品创作上，也要给作家一个更宽松的空间，让他们在历史的素材当中发挥他的想象力，去创造出来更多、更吸引人的作品。我们现在每天看到那么多的历史电视剧，难道都是完全真实的？一点虚构成份都没有？







第三，历史文学作品与纪实文学作品的关系问题。



不用说历史作品，即使是完全是现实的作品以及纪实性的文学作品，都有适当的情节是虚构的，这是允许的。但是有所不同的是，历史文学作品可以适当虚构，但是，纪实性的文学作品应该尊重事实的真实性。比如说写一个纪实小说，或者叫纪实，或者叫报告文学，就是这样的作品。我们在学中文的时候，都有一个最基本的理念――凡是报告文学，基本事实不可以是假的，细节描写可以按照想象描写，但是基本事实不能虚构。钱律师和我都做过很长时间的法官，都是有一个最基本的理念，即在研究一个案件的时候，在证明这个案件的时候，要最大限度地接近客观真实，但是达不到还原真实的程度。比方我们现在这样说，法院在认定一个案件的时候，特别是刑事案件，有公安侦查，有检察院起诉，有法院最后审理，这样的认定都不能完全达到客观真实的要求，还会出现一些的错案。一个作家去写一个作品的时候，他并没有这些调查手段，也没有调查的法定程序，因此，即使是真实性的描写，也是一个适度的真实，不是完全还原于事实真相的，他也做不到。一个记者根据自己的良心去采访，然后报道下来，很难达到完全真实的程度。所以，纪实作品和历史小说虽然都可以存在适当的真实性，但是要求不是一回事。如果我现在就要写一个历史纪实，那就要尊重历史，基本事实不能虚假；但是，如果是写历史小说，则不能苛求它和历史事实是完全一样的，是允许虚构的。







第四，关于死者人格利益保护的问题。



在“荷花女”这个案件中，确定了这样的规则，就是对死者的人格利益应该进行保护。从“荷花女”案件确立了这个规则以后，后来最高法院经过一系列的司法解释，确认死者的人格利益受到保护的范围是六种：姓名、肖像、名誉、荣誉、隐私以及遗体遗骨。怎么样来保护？就是近亲属作为保护人进行保护，分为第一顺位的配偶、父母、子女，第二顺位的祖父母外祖父母、孙子女外孙子女以及兄弟姐妹。其它亲属就不在保护人的范围之内。最高法院用这样的方法来解决对死者人格利益保护的问题，一个说明谁来保护他，另外用死者近亲属的范围也界定一下保护的时间。有一个问题要研究，对于死者人格利益的保护，保护的是死者人格利益还是保护他的近亲属人格利益？在最高法院以前的司法解释当中都是讲死者人格利益的保护，但是在精神损害赔偿司法解释当中提到了死者近亲属的人格利益受到损害的时候可以起诉，这个提法是不对的。我们对死者人格利益的保护就是保护死者的人格利益，如果死者的近亲属造成损害，他另外会有一个请求权。在 “《霍元甲》”的案件，霍自正他请求保护的是谁？是保护霍元甲的利益，还是保护他们家现在的这些人的利益？这两个问题必须要区分。我认为，这种制度保护的是死者的利益，必须按照保护死者的利益来判。如果是保护现在的人的利益，并不是这样的规则。如果保护死者的利益，近亲属的请求权来自于死者的人格利益。如果是保护近亲属的利益，只要造成现在近亲属的损害，那就不管多少代都可以起诉，只要我确认我的人格利益受到损害了，我当然可以请求了，不适用死者的保护近亲属保护范围的限制。霍自正是霍元甲的曾孙，如果请求保护死者利益的时候，他没有请求权，因为死者人格利益只保护三代，他到了第四，超出了保护人的范围了。现在是他的爸爸起诉，他起诉就没有问题了。







关于霍元甲的案件，大概就涉及到这么四个问题。







    现在讲第三个问题，对于“霍元甲”诉讼理由的分析。霍自正的父亲在起诉的时候提出了三点理由，记者新闻发布会上做了说明，对此分析一下。



第一个理由是，电影中描写的霍元甲是一个好勇斗狠，乱杀无辜的江湖武夫，霍家的罪人。



《霍元甲》电影中对霍元甲的描写是不是这个情况？我觉得不是他们说的这种情况。电影是反映了霍元甲从无知变成有知，从一个普遍人变成一个民族英雄，是这样的一个过程。在描写这个过程的时候，把霍元甲写得稍微夸张一点，把他前后的反差搞得更大一点，戏剧化的效果会更好，电影的描写其实就是这样一个意思。







就这个问题，我想到新闻侵权的问题有一个规则，有一个连续报道的规则。最典型的案件就是范志毅的案件，那天，范志毅所在的国足的球输了，上海的媒体说他们踢假球，他们事先收人家多少钱，这第一天的报道。第二天报道开始采访了很多人，又采访了范志毅，又采访了范志毅的父亲，说这些东西都是假的，我们根本没有这些做。第三天又采访了更多的人，很多人反映没有这样的事情。第四天文章说根本不是踢假球。这四篇文章形成了连续报道，后来范志毅向法院起诉说这四篇文章构成了侵权。这就是一个连续报道，连续报道要从整体报道的结果来看问题。开始的时候对这个事件有怀疑，最后的报道确认什么都没有了，范志毅是一个好人，那还要说人家侵权吗？有人认为那不行，我就看你第一篇文章是侵权。可是那不行啊，要看整体的行为，整体没有结束。最后原告这一方律师搞了一个测试，随机找了40个人还是20个人，有公证员在场公证。这40个人都和这个事情一点关系都没有，都关在一个屋子里面，每个人发给他们这四篇报道给他们看，说你认为侵权吗？最后得了一个概率，60％几、70％几的人认为确实我觉得范志毅有问题，要不报纸怎么能这么说？他们把这个东西作为一个证据送给了法院。我说这个证据毫无价值，名誉权的损害不是这么界定出来的。名誉权损害的界定是有损于名誉的言辞，有损于一个人的社会评价的事实被公布。比如我现在要诽谤钱卫清，我就跟别人说钱这个人特别臭，人不好。够了，我只要把这样不实的言词告诉第三人，马上就有损害结果发生，就构成侵权，不是我去调查，多少人我说这个话有影响，然后再来判断，不是这样的。美国侵权行为法重述认为，构成诽谤，第一要有诽谤性言词，第二要有公布，第三至少要有过失，第四是没有免责的特权，免责的特权就是媒体的批评，或者是正当的抗辩事由。认定侵害名誉权的损害事实犯得着做这样测试吗？这样的测试在法官的判决上不起任何作用。连续报道是这样的规则。拍一个电影，其实也是一个连续的“行为”，这个行为比较完整，前面说他不怎么样，一点点好了，突然一个转变好了，你说我前面说他的是诽谤吗？不行的，要从整个作品来看，从整体的事实来看是不是构成诽谤，这是一个理由的问题。所以，所有看《霍元甲》的人，看完以后都不会认为霍元甲是一个好勇斗狠的酒肉之徒，任何人都不会得出这个结论。







第二个理由是，对霍元甲人生观的转变，对武学精神的彻悟，归结于盲女的帮助，这是比较牵强的。作者写的是一部戏，戏里加上爱情就会有味。70年代画的漫画，有一幅就是批评文学作品里面滥写爱情，画出来一堆作品摆着，装味精的瓶子里面是爱情，抓出来一点，放在每一个作品中，爱情是味精啊！可以想象，既然爱情是人类的一个永恒的主题，如果加些爱情，味道肯定不错，如果光写霍元甲去打去斗，可能没有那么大的意思，加上点爱情可能有点味，起码对青年憧憬爱情的思想有点迎合，很好。在文学创作当中这是不可避免的，都会用这样的手法。就把霍元甲的转变写到盲女的帮助上有什么不好呢？大家说霍元甲也厉害呀，真懂爱情啊。不管是真有这样的人也好，假有这样的人也好，现在看来好像没有这样的人。但是虚构这样的情节，写上这样的爱情故事，真的是没有什么。







第三个理由，是出现霍元甲母亲女儿被杀的血腥场面，使观众误认为霍元甲一家遭受灭门之灾。后人说你看我们家都被杀光了，我们怎么留下来了？记者说你们怎么证明你们是霍元甲的后代？我们没法证明，那就DNA鉴定吧。很多记者采访时都说，你们是霍元甲的后代吗？这就受到质疑了。这个问题是个客观的，我写的就是《霍元甲》，人家本来家里还有一帮人，你写人家全部灭门，他们是从哪里来的？这当然要受到质疑，这点编得有点离谱了，一编到离谱的程度，会影响到现在人的生活，这个情节处理得不够好。这一部分算不算构成侵权？我想还是我在前边说的，是不是要给历史文学作品的作者以更大的喘息空间，是不是可以属于能够取得谅解的一个问题？







第四个理由，是否标明“作品纯许属虚构”的声明就可以免除责任？香港的片子往往都是这样，讽刺性很强的作品都写上“本作品纯属虚构，切勿对号入座”。假如说这个作品已经构成侵权，那么这种声明毫无价值，我完全可以用作品来侵权，我再写上纯属虚构，这样就免除责任了？不行！如果我已经纯属虚构了，就说明很多情节都是我编出来了，和真实人物有距离了，在真实作品当中，大概可以成为一种免责理由。虚构的合理性，如果是一个合理的虚构就不构成侵权，如果是超出了合理性的范围可能会构成侵权。







对这四个理由我做了一下分析，我原来不想说我的态度，因为法院对这个案件正在审理中，不应当进行评说。我经常犯一个毛病，就是愿意说，有点什么热点的案件，人家一说，我就经不住人家引诱，媒体的记者一看，你特本事，你什么都敢说，我也就说了。比如说纳西古乐的案件，我始终认为宣科有点过分了，人家说纳西古乐是个什么东东？认为这个标题就侵权，这怎么侵权了？然后宣科根据这个评论引发了一些言论，提出了侵权问题。一审判决做出来以后，我做出来个评论，我说纳西古乐这个评论就是个艺术评论问题，这是学术问题，学术问题就在学术层面上解决，干什么拿到法律层面上解决？我就批评这个法院的判决，我说你们首先肯定这是个学术讨论问题，但是又认定在学术讨论当中构成侵权，自己就是自相矛盾的。对此，我进一步提出一个观点，要给名誉权“瘦身”，有两个理由：第一个理由，原来我们在立法的时候，对名誉权附加了太多的内容，比方说信用权、隐私权都放在名誉权中保护，甚至一般人格权也在名誉权当中。现在这些内容都拿出去了，名誉权就比较“苗条”了，已经“减肥”了。还有一个方面的“瘦身”，就是名誉权观念要减肥。在1987年以前，中国人没什么权利可说，那个时候人格权有什么可说的？生命权保护，健康权保护，其他的权利没有什么可保护的，杀人犯罪，你说骂人这都没有法律责任的。到《民法通则》公布实施了，我们有了肖像权，有了姓名权，有婚姻自主权，这些权利从无到有。在这些权利中，最受重视的就是名誉权，大家觉得名誉权特别重要，因此，名誉权的观念就极大的膨胀了。膨胀到一定限度，就变成中国人经不起批评了，一批评就是侵权，一个最典型的事例就是“神童”的案件，这个父亲到处去宣传他的儿子是神童，三岁能认识两千多字，不仅仅是神童，更重要的是我的教育方法好才达到了这样的结果。后来有一个教育学家在报纸上写一篇文章批评，说这不是什么科学方法，只要小孩聪明一点，要他强记强背，就能达到这样的水平。最后他不仅自己起诉，还代表他三岁的小孩起诉，构成对他爷俩的诽谤。这太夸张了。名誉权这个观念太膨胀了，膨胀到我们任何批评都承受不了，宣科就是这种情况。我的评论是在判决还没有生效的时候说的，这也就是瞎说而已。结果，《艺术评论》这一方上诉的时候，把我的文章也送给二审法院了。二审法院的判决书说，上诉人在上诉过程当中提供了下列证据，第一，杨立新在什么上发表的文章，弄得我很狼狈。判决理由也说当事人提供的这些证件毫无证据意义。这确实是真的，有什么证据意义？就是没有嘛。其实等于把我也奚落了一通。我这次又评论终审法院判决的时候，我还是瞎说，就是要宽松，要给人家一点空间，批评就批评，哪怕真的是批评火了，骂几句话，也还是批评的问题，只要他是个善意的批评，干嘛用法律手段解决这个问题？用不着。最多评论纳西古乐的人检讨一下，完了。







说到“霍元甲”这个案件的评论，我也是瞎说，不要当真。要宽松一些，特别是对历史小说创作，历史文学作品的创作，要更宽松一些，要给历史文学作品的作者更多的喘息空间，我们的生活要有更多的历史人物变成作品当中的形象，让人民群众得到更多的娱乐，不要去较真了。在霍元甲的案件中，我分析四个方面的问题，其实就有一个问题，谈到灭门了，这个写了不好。所以我建议《霍元甲》的制片人应该向霍家人道歉，道歉就完了，霍家人也应该谅解，这种问题不宜用侵权来解决。







好，我的讲座内容说完了。（掌声）







钱卫清评述：听了杨老师这个演讲，让我感觉到《霍元甲》这个拳头确实非常厉害，对我来说没有招架之功了，我感觉收获很大，但我也得了一个教训，今后我们办案子千万不要用杨老师的文章作为证据向法院提供。（笑）我觉得“霍元甲”这个案子，因为我没有看起诉状。（杨立新：《霍元甲》这个电影我看了两遍，第一次看的时候我睡着了，后来好多电视台的记者问我，我说对不起，我真的没看明白，我就睡着了。后来我为了搞这次讲座我又看了一遍，这回看得比较明白。）《霍元甲》这个片子我也没看，律师是怎么考虑诉讼策略的，是怎么进行主张的，提供什么样的证据，这些我都不了解。







我从一个律师的角度来说，我觉得他几个诉讼请求应该还是有道理的，为什么这么说呢？因为我们判断一个案件就应该把案件事实搞清楚，我们在办案的实践中有这么一个倾向，往往具体的案件承办人和当事人的接触更多，对案件的感知更加清晰，对事实的认定、对法律的适用更准确。原来我办过刑事案件，1983年严打的时候我在刑庭呆过，我和被判死刑的罪犯面对面的交流，就感知到他的所知所想和他的感情，他是一个活生生的人，我作出一个判断要把他枪毙了，要经过反复的衡量，这种内心确定的过程非常复杂，他毕竟是一个活生生的人，你要把他判决死刑，是很难作出这样决断的。但是案件拿到审判委员会，这时就杀声一片，这种人还不该杀吗，他死是应该的，这种感知就完全不一样了。所以，感知事实的方法很重要。







我认为，《霍元甲》影片当中的文学创作涉及到霍元甲的后人到底构不构成侵权？在这里，对事实的认定是一个环节。我看过凤凰卫视采访霍元甲的后人，一谈起《霍元甲》的影片，他们所表现出的愤怒之情、一种受到伤害的表情给我的印象非常深，我觉得他提出的这些主张还是有道理的。为什么这么说呢？因为霍元甲在人们心目中是一个光辉的形象，他不是一开始是一个很坏的人，慢慢成长成共产主义战士，（笑）这种成长的过程虽然结果很好，很美，但是前面属于浪子回头，这个不愉快，如果作为霍元甲的后人就感觉很伤心，我的先人是一个英雄，是高大的，我们看不到他的这种行为。所以，我觉得影片这种描写存在一个事实的争议，这是一个基本的事实。至于盲女帮助这种牵强的创造，作为后人来说感觉也不好，把我的先人描写成这么下作，跟一个盲女在一起拉拉扯扯，至少生活作风不好。最关键的是把霍元甲的母亲、女儿描写成被残杀，那个场面据说非常惨烈，这对霍元甲后人心里的痛苦，受到伤害的程度，我们能感觉的到，所以我认为他们提的这些诉讼请求应该是合理的，至于是不是构成侵权？可能要根据对这个案件的事实的认定、证据的取舍、法律的适用，包括被告的抗辩理由是否足以抵消原告的主张，或者抗辩的证据是否足以被证明是合理的——是一种文学创作，没有处理不当——这可能涉及到律师的作用。对于最终的评判，我认为是构成侵权的，至于承担什么样的责任，是消除影响、赔礼道歉还是赔偿损失，这要由法官根据事实做出一个判断。







我的总的指导思想是，对于这种文学创作所涉及到个人的人格权、声誉、名誉应该采取比较严格的一种判断的方式，不能够放松对待。（掌声）











主持人：



大家希望看到的场面已经出现了，两位老师出现了不同的观点，现在大家开始提问！







学生问：我们如何看待一个人在自己创作过程中使用他人作品中的一个元素的问题，我不同意两位老师对于“馒头案”的观点，认为他侵权了，他使用了《无极》中的画面，这个画面应该是《无极》作品中的元素，这个元素创作了一个全新的的作品，这是不是构成侵权？或者说，这种行为撞击我国著作权法当中的一个盲点，如果说用《无极》这个影片来说，胡戈使用了他的画面就是侵权，我举一个比较简单的例子，网上有一部流行的小说叫《此间的少年》，他把这些少年的名字都用了金庸小说的武侠的名字，这跟金庸小说没有一点关系，这是不是侵犯了金庸的著作权？现在社会中出现了这么复杂的情况，《著作权法》是否应该进行一定的改变？如果只是单纯使用了他人作品中的某些元素，这些元素可能有些重合，这种重合是否侵犯了他们著作权中的改编权或者条件？







钱卫清回答：《著作权法》对这方面的规定确实有盲点，特别是对电影作品的表现形式，它的权利载体是由哪些元素组成的，是画面、音像、演员的形象，还是包括电影作品所表达的思想、表达的内容，或者还包括它的结构？目前法律上对这个方面规定是不太明确的。如果判断是否构成侵权，还不能够单纯的以使用的量作为判断的标准，虽然这个量也是重要的一个方面。电影作品的使用和一般的文字作品的使用相比较是比较复杂的，其中画面是一个主要的元素，如果你将你的新的作品里面大部分的画面都来自于别人的作品，显然是构成侵权。这里面有个所有权的问题，比如说大家都会做非常鲜美的糖醋鱼，各种做法不一样，你家里现在正好有鱼，我就把你的鱼拿过来，我自己做。我构不构成侵权？我也是一种独立作品，我的糖醋鱼跟你的糖醋鱼不一样，色香味都不一样，这样是不是就不构成侵权了，因为我也是一个独立的作品。这首先涉及到一个所有权的问题，著作权里面有财产权、精神权，这个权利是别人的，你使用的时候是不是经过了别人的同意，这就是判断是否侵权的一个标准。







杨立新回答：先开个玩笑，我觉得钱卫清这个人不厚道，不够意思，就像《手机》电影里说的那样，做人要厚道。他说“馒头”构成侵权，我就呼应他构成侵权，我说“霍元甲”不构成侵权，他却说构成侵权。（笑）







我怎么看待元素的问题呢？可以这样比喻，我一个作品当中什么是元素呢？比如写文章，文章里面的元素是字和词，一旦涉及到思想的时候，就不是元素了。我想把这些词和字组合起来变成一个完整的判断，完整的表达一个思想，这个时候还是元素吗？不是了，那就是一个完整的作品的组成部分。我真是不敢瞎说著作权的问题，我不是研究这个问题的，我稍微简单考虑过。著作权保护的是形式，不保护思想。假如我这样一个完整的表达思想的形式、一个描写，一句话，现在你把它完整的拿到你的作品当中去的时候，我们就认为是剽窃，除非你加上引注，说这是谁谁的作品。如果不是这样，没有加上引号的话，就构成侵权。所以元素和作品是应当分开的，不是一样的东西。比方说影视作品的一个画面，这一个画面是我创作出来的，我创作出来的画面当然是我的东西，你现在拿过去以后要变成另外一个作品，然后你就有创作的权利了吗？你就那个著作权了吗？你是建立在别人的作品之上创立的，“馒头案”完全是这种情况的，你自己就是配了个画外音，其它的80％的东西全是人家的作品，那还是元素吗？你的作品80％的元素来自《无极》，还有20％的元素来自《法制报道》。所以我觉得元素的提法值得斟酌。







学生提问：钱老师，霍家提的诉讼理由可以理解的，您说的可以理解的话是因为可能是看到霍家后人电视采访的时候他们的感受，在这种情况下可以理解，法官是否只顾及受害人这方的感受？或者他顾及的程度应该达到什么程度？我认为他是一个法理与人情的关系，不知道您有什么样的看法？霍家灭门这个地方的描写是离谱了一些，我感觉到这是一个政策导向的问题，我们判和不判并不是纯粹的法律问题，是一个政策导向的问题，是一个价值取向的问题，不一定非要判定的问题，您认为应该怎么判定？







钱卫清回答：我觉得法官对各种因素的考虑既要考虑原告又要考虑被告，可能是综合性的问题。因为在法律决策过程中除了对事实认定，对法律适用以外，可能还有一个经验法则的问题，长期形成的社会的经验、司法的经验，不是说一方当事人特别值得同情，他就偏向这方当事人，明天被告又说的特别动情你又同情他，今天原告说的有道理，但明天被告说的也有道理，第三人说的也有道理，这样法官没法判案了。法官判案受各种因素的影响，但是他有内心的尺度，有一个内心确信的过程，这个过程的影响是非常复杂的。







关于第二个问题，对于可判可不判的案件，到底是判还是不判？这里涉及到对责任的判定和价值衡量问题。这种案子也是可判也可不判的，如果双方当事人能够和解，更多的需要做和解工作，但是我们判和不判，应该怎么判我都觉得是有道理的。







我最近办了一个案子，我做了一个深入的分析，实际上是两个案子连环的，我对每个案子分析了它有五种结果，这五种结果我都能找出它的理由，我最后得出一个结论来，法官对于案件的判断没有统一的结果，怎么判他都可能有道理，这就反映了法官的职业的复杂性，它的内心确信的过程对于事实认定、法律认定只要不离谱，只要在法律的框架之内，他怎么判都是有道理的。所以对于可判可不判的案件，取决于法官的价值趋向是什么，站在不同的价值观上面，判断结果可能就是不同的。







杨立新回答：我特感谢这个同学提这个问题。因为钱卫清他反对我对这个案件的意见，反对我不构成侵权的意见。我就装得厚道一点，我不当面反驳，我想我总有个机会反驳他。这个机会来了，所以我特别感谢你。







确定一个侵害名誉权的问题，特别要注意名誉权是什么。名誉是什么？我们在讲课的时候讲到名誉的时候，一定要强调名誉权保护的是客观名誉，是对一个特定人的特定评价。主观名誉是名誉感的问题。“霍元甲”这个案件起诉的是侵害名誉权，我们一定要判断是不是构成侵害名誉权：第一要看霍元甲的名誉是不是降低，他的社会评价是不是降低，在这种情况下我们可以做一个考察。我们所有的人，比如有100个人去看了《霍元甲》电影以后，他们会不会说我因为看了电影以后，才知道霍元甲那么坏，他们家全都灭门了，原来他的改变是一个小女孩帮他的，原来他真的如此丑恶！大概不会做出这种判断来。我为什么后来仔细地看了一遍《霍元甲》？我甚至一边看一边做了记录，我认真从头到尾看了以后，我作为一个观众，会不会做出一个判断，觉得霍元甲真的不怎么样？第一，我觉得霍元甲是一个真实的人，第二是英雄，大多数人看了这个电影以后都觉得霍元甲是好人，是个英雄，这样能够对他的名誉权造成降低的结果吗？第二，霍元甲他的亲属发生这样的感触，感情上有一定的伤害什么的，这种情况是属于主观名誉还是客观名誉？作为原告一方提出这样的问题来考虑，是不是可以归纳到主观名誉上去？是一个名誉感的问题。如果这样的话，假如我这个判断成立的话，不构成侵权，确实伤害非常严重的话，可以用一般人格权来保护，就是精神损害司法解释规定的其他人格利益的保护问题，不是用名誉权来保护。   







第二，就是侵权的界限问题，对严重犯罪，可杀可不杀，坚决不杀；对于一般犯罪，可判可不判的，坚决不判，可抓可不抓的，坚决不抓。这是毛主席说过的话。但是毛主席没有说过侵权案件可判可不判的坚决不判这句话。问题是，保护名誉权的问题，主动权在原告，那就是要看我主张不主张，可能构成侵权，就在侵权和不侵权的界限之间。这时候，权利人如果主张构成侵权，权利人行使这个权利了，法院就应该支持这个权利人的请求。我认为，涉及到民事案件，涉及到边缘的界限上的问题时，就应当看原告怎么主张。所有的民事审判活动都是保护权利人权利的司法活动。在这种情况下就应该支持权利人的主张。







整个民事诉讼都应该围绕原告的权利来考虑，假如构成侵权的话，稍微有点牵强的话，权利人如果这样去主张，也应该判。有一个案件大家听了肯定有启发。武汉中院判的那个性骚扰的案件，我上课经常说这个案件，这个女的老师调到这个学校以后，这个学校有一个教研室副主任，对她非常钟情，老用语言挑逗，这个女老师一直躲避他。后来到了调研室老师出去旅游，住到酒店里，男的到女的房间敲门，进去了以后可能对女的有一些侵犯身体的行为，最后这个女教师就告到了法院。这个案件武汉中级法院判决构成性骚扰，但是判决不赔偿，理由是情节轻微。我认为，都构成性骚扰了，为什么不赔偿？既然构成侵权，赔多赔少是法官的职权，但赔不赔不是法官的权利。构成侵权我要求赔了你就应该赔，哪怕一百钱，一百块钱你也应该陪，赔多赔少是自由裁量的问题。







我认为，民事审判一个基本的理念就是要维护当事人的权利。







同学提问：杨老师，我这个问题可能是对你的观点的一个质疑。“霍元甲”第一个诉讼请求可以借鉴新闻连续报道，只看到这种行为，我觉得不应该这么看，新闻跟电影的创作是不同的，就是把客观的事实报道出去，就是主观对客观的认识，这个认识是由浅到深，由不明白到明白的过程，你在连续报道的时候，当然是可以看他的连续行为，电影作品的创作，一部分一部分，这个创作首先有一个总的思维，也就是有一个主观的东西，再创作成不同的过程。我觉得它跟新闻报道的方式是不一样的，所以你不能看它的整体行为，比如说你刚才提的“傻儿”的案子，他的整体形象也是比较高大的，他是抗日的英雄，但是他中间描写的情节是比较低俗的。所以对他的人品构成了一定的损害。“霍元甲”的案子虽然整体形象是一个民族英雄，把这个影响塑造出来了，但是塑造的过程中所使用的创作的手段是不好的，我觉得在这个方面不应该借用新闻连续报道的方式。







杨立新回答：我同意你的观点，我这是打个比方，因为这是两种规则。连续报道，是几个行为我们把它当成一个行为看待。比方四个报道是四个行为，我们要确定一个侵权的行为，我们要把这四个行为联起来当成一个行为来看，从整体上构不构成侵权。“霍元甲”是一个戏剧，是一个一个情节的发展，这种情况是一个行为，肯定不是连续报道。这里面涉及到什么问题呢？实际上最终是用里面的情节，用部分情节还是某一部分事实的描述，情节的描述，都涉及到一个问题，对这个人物的客观评价是不是一致的。王发英的案件，所有的事都是真实的，就这14句话是诽谤的，这就构成侵权了。再一个，《傻儿司令》里面情节不是很多，这些情节里面本身也构成了客观评价的降低。描写霍元甲取胜了，开心地喝酒，也很正常，一帮人也呼应，说全部买单，其实他家里也没钱，钱都花光了。他是开心，就是想要争第一，争第一不是坏事情，我们幼儿园就鼓励大家得小红花。这个社会就鼓励你，大家要好强，要向上，我觉得都不是什么问题，没有涉及到人品很坏很坏这样的描写，没有造成客观评价的降低。我看完以后，我不能代表别人，我作一个推断，看完这个以后大家不会觉得霍元甲很坏。







钱卫清回答：杨老师他不能代表我，关于情节的虚构，特别是第二个诉讼请求里面，有一个通过盲女的帮助后来成长成英雄人物的情节，这个成长过程是对他的形象有一点贬低的效果。比如说我钱卫清在A作品里面被描写成原来是一位失足青年，后来在党的教育上变成人民法官，后来又变成法院的领导干部，最后又成为一个律师。我看到了这个描写以后我感觉很不好，我不是一个失足青年，这种前半部分不真实的描写，我认为贬低了我的名誉。







杨立新：其实说盲女帮助也没什么不好，作品里的女性代表母亲，看电视剧《赵尚志》，就不说母亲，而是说嫂子，《嫂子颂》说祖国是母亲，东北太小了就是嫂子。在一个母性的引导下改正缺点，没有什么不妥，母亲就是党嘛。







同学提问：钱律师和杨老师都说了，倾向于认为“馒头案”是侵权的，钱律师也没有说明是侵权了著作权哪个权利。







钱卫清回答：刚才说了你没听清楚，侵害了作品的完整保护权。







同学提问：胡戈侵犯陈凯歌的名誉权，我觉得构不成，只是一个对《无极》作品的评论，就像我评论杨立新老师的讲课以后，大家都知道他讲课非常好，如果我觉得杨立新老师讲课多么差，我觉得也不至于构成侵犯他的权利。只是一个个人的见解，这应该有发表自己的言论自由。有些知识产权法的老师也说了，分析著作权法保护了几样权利都没有侵犯，陈凯歌说胡戈怎么可以无耻到这种地步，他自己的精神好像受到了伤害，我觉得这也不能说构成了对名誉的侵犯，因为他对这个作品的否定性的评价可能会让他感觉很不爽，他也应该是容忍的。关于杨老师提到的王发英的案件，有一个问题，那里面有14句是诽谤性的描述，但是没有这些描述是不是也构成侵犯王发英的隐私权呢？







杨立新回答：这个案件是这样，作品中如果没有这些语言的话，肯定不构成侵害名誉权了，是不是构成隐私权了？因为当时对隐私权的保护是采用间接保护方式，是要宣扬隐私造成名誉权损害的时候，才构成侵害名誉权。我看过这个小说，如果没有这14句诽谤的语言，这个小说的基本描写都是真实的，那就是一个辛辣的批评，就是批评的问题了。因为王发英有些行为确实做得很低级。领导的缺点准许向上级告，进行批评，那么你的缺点就不允许批评吗？应当允许批评。







胡戈和陈凯歌之间的名誉权问题，我不赞成。现在我有一个感觉，名誉权观念比较膨胀，自己都把自己感觉的太好了，不知道自己是什么，自己把自己看得太完美了，别人说点什么批评的话，都说涉及到自己的名誉问题，这不是一个正常的状态。







钱卫清回答：关于陈凯歌和胡戈之间都不构成名誉侵权。陈凯歌只享有作品的著名权但不享有保护作品的完整权，在主张侵犯名誉权的时候有一些法律上的障碍。相反，陈凯歌说了一句话，说“人不能无耻到这种地步”，是不是构成对胡戈的名誉权的侵害？我认为不构成。因为有个前提，胡戈用了“馒头案”以后对他的作品进行了恶搞，他做出了很激烈的反映，这种反映是有前提的，可能用词不是很妥当，不应该构成名誉侵权。







同学提问：在名誉纠纷案件中，可判可不判您觉得应当判，您给的理由是应当保护原告的权利，在民事案件中被告是不是也有权利呢？在民事案件里面，“馒头”侵犯了名誉权，胡戈有自由创作的权利，“霍元甲”案件中也是一样的，霍家针对霍元甲有自己的名誉权，所以原告和被告都有权利。您认为是应该保护原告的权利的话，这是不是就意味着如果谁先告谁就有权利呢







杨立新回答：为什么要优先考虑保护原告的权利呢？因为他起码在起诉的时候是一个权利人，享有一个请求权。我们现在推定每一个起诉的原告都是请求权人，现在法官要做的是什么呢？第一，要确定有没有请求权；第二，确定请求权的性质是什么；第三，要看请求权指向的具体内容。这些内容弄清楚了，法官就可以判这个案件了。他作为一个原告起诉肯定主张一个权利，通过审查他是不是有这个权利，有这个权利，我们就可以判。现在他起诉的是他的权利被侵害，他享有损害赔偿的请求权。我现在审查，好像构成侵权也行，不构成侵权也行，正好卡在界限上，这种情况就是可杀可不杀，可判可不判的问题，这种情况恰好在这个边缘上，在边缘就是界限了。我们在马路上开车的时候轧线就是犯规，正好在这个线上。既然在线上，那么我的这个权利就是成立的；这个权利既然成立，为什么不判呢？这个权利不在法官，是在原告，原告既然确定是权利，在轧线的问题上我请求了，就应该认为我有这个权利。所以，在民事审判当中，最重要的是保护权利，既然你的权利已经在界限上了，应当保护，那你为什么说人家的请求可不判？







钱卫清回答：保护原告并不意味着先告先有理，杨老师所指的是，说对他的侵权已经构成了，对于被告来说他有抗辩权，实际上这两种权利是相互对应的，不存在是谁先告，恶人先告状，好人先告状的问题。







杨立新回答：比方说你的权利没有构成，你的原告请求权没有构成的话，我作为被告根本一句话都不用说，用不着抗辩，你不构成权利我还有什么话用说？你就败诉了嘛，我一句话不说就可以获得胜利。如果原告主张的权利成立了，这个时候被告就要抗辩了，要拿出合法的抗辩理由，我的抗辩成立，你的请求权也成立，我的抗辩就可以对抗你的请求权了。







同学提问：“馒头案”如今成为一个事件，对于这样一个全国的事件来说，仅仅从只是知识产权角度判断是不是有点对不起这样的事件？我问的这个问题，如果这样一个作品评论作品的话，我们是不是应该给他更大的空间？因为我们西方评论自由的发展史来看，都是由禁止到相对比较宽松，相对比较轻松到宽松的过程，在我们这个新生的事物，是不是应该有一种更宽广的方法？让钱律师跳出律师的角度更终极的角度来分析一下。







钱卫清回答：我跟你的观点相反，对这个事件如果不从现有的法律制度上分析透，真正是对不起这个事件。这个事件本身所衍生的其它问题可以做考证，衍生的道德问题，价值判断问题涉及著作权的完善，著作权保证新颖的言论自由的表达方式，表达的空间问题，都可以有足够的空间去发展、讨论。我们今天站在法律人的角度，首先要把现有法律制度对他的评价搞清楚。







同学提问：杨老师您好，刚才你谈到一个可判与不可判的案件，怎样进行解决？这使我想到前几年刘翔的案子，我看过以后，好像两家的论证都很充分，似乎谁都说服不了谁，这是不是可判可不判的问题？







杨立新回答：我当时评论这个案件的时候，认为不构成侵权，因为这是一个杂志，杂志要用封面，要用封面的时候，封面和里面的内容完全没有关系，纯粹用这些东西，上面又写了很多带有广告性语言，这是侵害人家的肖像权。假如封面用了刘翔的肖像，杂志里边的内容确实有关于刘翔的报道，这就不构成侵权。后来，在内容中确实有这么大一块是讲刘翔报道的，是《影响2005年的人物》，一人一段，这样，在封面上刊载刘翔的肖像就有一个完全合理的理由，他是影响2005年的人物，怎么能构成侵权呢？所以我的意见是不构成侵权的，是一个正常的新闻使用，带有新闻性。任何一个杂志都要有封面，任何一个封面都要使用包括肖像在内的照片，他是一个新闻照片还是用非法使用肖像来做广告？内容当中到底有没有这个人物的关联？有的话就是新闻性，如果没有，就是非法使用人家的肖像。







主持人：最后，我提一个建议，请大家回去之后用“百度”搜一下两位老师的人生经历。我搜了一下，很感慨，这也是一笔宝贵的财富，搜了之后大家可能有很多宝贵的发现。



最后请大家用热烈的掌声感谢两位老师的演讲！（掌声）







      （文字录入：潘涛； 审校：袁雪石、王娟）