清水出芙蓉 天然去雕饰[转载]

2002年9月，尤喜民法的我，开始旁听自日本京都大学归国的解亘老师南京大学法学院本科生讲授的民法课。那时，常常激动于他平易朴实、信息充足且不乏理论深度的讲课，对民法的兴趣也日益增强。本科生也极力称赞他的授课风格、WriteZhu('2');，但他总是谦虚：不是他的课讲得好，而是他的导师——山本敬三先生提供了良好的教学素材。











及至2004年8月，由他精心翻译的山本敬三先生的《民法讲义I 总则》终于面世，使一直期待的学生及中国读者可以领略、分享日本民法学者的智识，全面了解日本民法总则的研究状况。











近几年，法学界与出版界共同协力，译介了大量外国法学专著及学术成果。但教科书的引进却非常有限。就民法而言，目前仅有少量的几本WriteZhu('3');，更不见与我国一依带水的日本学者所著的民法教科书，而这本“关于民法总则的基础知识的教科书”WriteZhu('4');的翻译出版无疑填补了这一空白。











读完此书，笔者惊异于其明白晓畅、独具特色的体例以及概念、原理阐释方法的独具匠心，因此不揣浅陋，写作此文。目的不在评述，只想表达阅读的喜悦和感受，也有向法学本科生及研习民法对日本民法总则的研究概况有了解愿望的读者推荐之意。











对于作为京都大学法学研究科教授以及当今日本民法学界的中坚人物之一的山本敬三先生，国内难以见到其论文WriteZhu('5');、专著，无法了解其学术思想及贡献。但仅就此教科书而言，山本敬三先生无疑称得上是民法教育家。因为他似乎深谙学生研习民法的困难所在，尽量从体例的安排、案例的选取等多方面入手，将抽象晦涩的概念、原理阐释得清晰明了，易懂而不浅显。同时他特别擅长归纳、整理、概括各家学说及判例，阅读此书，基本上可以了解日本民法总则学说及判例的发展概况。











其实，该书的主要特色也是作者在序言中阐明的写作时特别眷顾的方面。但只有仔细阅读此书，才能真正体会作者的匠心所在，以及对初学者的殷殷关切之情。























一、清新别致的鸟瞰图与贯穿始终的问题意识











该书的特色之一，也是作者在写作过程中特别留意的，就是在介绍每一部分的具体知识之前，在序中“描绘出相关整体的鸟瞰图，在讲述各部分知识的同时，始终在鸟瞰图中为其定位。”WriteZhu('6');











例如：在“错误I——总论”中，首先印入眼帘的是这样的图表，浏览这个图表，不仅可以了解法律行为制度的主要内容，还可以清楚地知道错误理论在整个法律行为制度中的位置。



























































法律行为















































法律行为的效力











代理















































成立











解释















































有效性



































效力发生















































要件



































效果















































有关意思表示的有效条件























有关法律行为











内容的要件











消费者契约法















































心里保留











虚伪表示











错误











欺诈、胁迫



































































































































对鸟瞰图的设计，作者的考虑是“如果能够理解全貌，也就能更好的理解各部分的知识，这些知识能沉淀下来，供以后学习时运用。在作具体论述时，着意做彻底的结构化处理，以阐明各个单元之间的关系。在通读一遍后，只要重新翻看单元的标题，就一定能唤回学过的知识。”WriteZhu('7');











作者以为：“要理解事物，其整体鸟瞰图的作用至关重要。在认知科学领域，最近也陡然开始强调这一点。……理解事物，有两种方法。一种是从各个部分出发，将其一一积累来理解整体的方法。这叫自下而上式的信息处理。另一种，是首先把握整体的框架，根据这个框架，来理解各个部分的方法。这叫做自上而下式的信息处理。”WriteZhu('8');











确实，民法是一个极其庞杂的体系，在学习过程中，最难的莫过于对各部分知识作体系化的理解，往往是学了这部分，忘了那部分。有了这样的鸟瞰图，就可以在学习之前获得系统性的印象，在温习时更可以加深理解，对知识之间的联系有更全面的把握。











在阅读过程中，让笔者兴奋的是作者处处透露出来的问题意识。是这些看似作者随意设计的问题意识，引起深入阅读的兴趣，引发进一步的思考。











随意采撷几处吧：











第2章“民法的全貌”的序中，作者首先设问：“所谓民法，究竟是什么？是如何规定的？又规定了些什么事项？”WriteZhu('9');看到这样的问句，是否会吸引你随作者一起去探索这些问题呢？











第4章“行为能力各论I”的序中，作者说：“……关于行为能力，存在两个问题。一是有关限制行为能力人的类型问题，另一个是有关这种限制行为能力人以及与其交易的相对人的保护问题。” WriteZhu('10');这样的句子，是否会提醒你在以下的阅读中特别留意这两个问题呢？也许还会促使你在其他的论著中寻找相关的讨论。











第7章“法律行为的成立、解释”的序中，“第一项法律行为的成立，问题是在什么样的情形才认为法律行为已经成立。……第二项法律行为的解释，问题是如何确定如上成立的法律行为的内容……”有了这样的提醒，使我们在学习法律行为的成立和解释时，不至于被其他不太重要的问题干扰。











对于那些特别难以厘清，对学生而言是难点的知识，作者更是精心设计，层层设问，步步深入，将高深的理论，异彩纷呈的各家学说及判例解析得异常清晰。











例如：错误I——总论中，作者用一节阐述“问题之所在”，确认错误论中的问题是什么。介绍了错误的种类和错误论的争点，接下来将二元论——传统的错误理论、一元论——信赖主义的错误理论、基于合意主义的再构成等各家论点进行了概括而精彩的展示WriteZhu('11');，使我们了解到日本民法学界关于错误理论的研究状况及最新动态。























二、冷静客观的整理与comment的个人表达











“所谓教科书，是指以学习法律的人为对象，就各个领域里必要且充分的知识，作系统整理、解说的书籍。”WriteZhu('12');就目前引进的外国及台湾的民法教科书而言，都各具特色，但作者都不同程度地表达了个人的学术观点WriteZhu('13');。而山本敬三的考虑确是：“本书试图提供供个人作出判断、阐述理论的线索。为此，本书在多数场合不发表自己的见解，而只限于客观整理研究状况。”WriteZhu('14');











通观本书，作者无疑是整理概括的高手，用语相当简洁，处处点到为止，恰倒好处，却又不会妨碍读者对各章知识的理解，反而让读者体验到阅读的快乐，会不时惊叹理论著作竟然可以如此简练清新。











不仅如此，本书传达的信息极其丰富，几乎囊括了日本判例和学说对于民法总则中主要制度的态度和研究状况，尤其是一些重要的、争议比较大的领域，作者进行了相当详实的概括，也许还能引发国内学者对我国现行法的规定以及学术研究的思考。











例如，对于违反强制性规定的契约在私法上的效力，我国合同法规定为无效，学界似乎认为理所当然，鲜有探讨。WriteZhu('15');但阅读本书，才发现问题远没有我们想象得那么简单，日本学界及判例已进行过激烈的讨论，并形成了成熟的理论。WriteZhu('16');











本书的个性化特色还体现在comment的设计。对于那些仅仅客观整理仍不能传达问题的症结，尤其是初学者应当注意的事项，作者在comment中补充说明，也是作者个人观点的多彩展示。











这些或长或短的comment，涉及的内容相当广泛，或介绍学习方法、或进一步阐述学术见解、或将某个问题深化……











举一个例子以享读者吧：











“一般说来，对信赖原理与交易安全的区别并没有被严格理解，可是，前者是保护交易的相对人的道具，而后者则是维持交易社会秩序的道具。两者的性质有很大的不同。











在两者当中，曾经比较有影响的是重视交易安全的想法。而最近，倒是交易相对人的保护、即信赖原理受到重视。最大的理由在于，如果重视交易安全的话，就会保护到没有必要保护的人。另外，在强调交易安全的情形，不仅仅是当事人，有时也会重视第三人的安全。然而对于真正值得保护的第三人，由于可以另外考虑对他的保护，所以现在认为，没有必要为了第三人的安全一律使意思表示有效。”WriteZhu('17');











通过comment,，作者意欲传达的信息就不限于基本概念、原理，也不仅仅是判例和学说的状况了。























三、层层推进的事例与抽象理论的完美结合











在目前的教学中，笔者感到为难的是学生常常要求在讲解一个概念或原理的时候，列举具体的事例形象说明。尤其让人不安的是在课后学生手持民法教科书WriteZhu('18');，找到某个结论或某处莫凌两可的表达，让我举事例说明，而我往往会踌躇，很难马上想到合适的事例。











而在本书中，作者在阐释每个抽象的概念和原理时都佐以具体事例。“如果明白了抽象的知识在什么样的场合会成为问题，以及理论探讨是为了什么，那么抽象的知识就会一下子变得非常容易理解。而且，对于各种各样的问题，如果知道了其典型性的事例，它就会成为在实际案件中发现问题的线索。”WriteZhu('19');











更难得的是，很多事例是层层推进的，随着条件或场景的变化，可以用来说明不同的法律问题。例如，在“意思表示的生效“一节中，作者就是在一个事例的基础上深化，变化出五个事例，完成了所有问题的阐述。WriteZhu('20');











正是通过大量浅显易懂，来自于普通人生活中的典型事例，作者将高深抽象的基础概念、原理阐释得清晰透彻，使初入法律之门的学生体会到民法学习的乐趣，以及法学理性的魅力。让我们相信那一个个极度抽象的，似乎与我们的思维格格不入的民法概念，如：法律行为、错误、表示主义、意思主义、信赖法理等等并不是法学家们纯粹理性的创造，也不是其闭门造车的结果，它们实质上就来源于普通人的生活，并且籍着我们的生活经验就能够理解。























以上是笔者感受到的本书的主要特色，除此之外，板书式的体例安排也相当独特。这种体例一目了然，考虑了学生的思维特点，便于知识体系化的形成，减轻了认知的负担，值得国内教科书的编写者借鉴。











当然，我们之所以能阅读如此经典的教科书，是与译者的修养和辛劳分不开的。本书的翻译相当冷静、流畅、平实，应该是比较忠实地传达了原著的精妙所在。











也许，我们应该期待有更多更好的法学译著面世，让我们能开阔眼界，分享异域法学家们的学术思想。