吹响中国商事立法的号角[转载]

商法是否为民法的特别法？我国的商事立法模式到底是应该采民商分立，还是采民商合一？我国是否应该制定一部独立的《商法通则》？商事主体是否应该包括自由商贩？我国历史上是否真的商业极其凋敝，是否真的商法极其落后……这些问题一直困扰着中国的商法学界，不仅意见不一，在有的问题上学者们甚至看法截然对立。这些问题可以说是“古老的新问题”，对这些问题予以讨论本身就需要极大的勇气以及深厚的学识，因为对这些问题如果没有独到的见解，或者没有翔实的论证材料，或者没有严密的论证逻辑，要么会陷入拾人牙慧的境地，要么就会陷入不知所云的境地。而苗延波先生显然就是这勇敢而且博学的人，其不仅有勇气对上述的问题展开研究，而且对上述问题提出了较为新颖的答案，其论证材料丰富翔实，其论证理由具体充分。而其论证的过程与论点均记录于其新书《中国商法体系研究》（一下简称本书）一书中。


一、关于商法的概念


目前中国的商法学界对商法的概念众说纷纭，莫衷一是。主要的观点有：（1）从商事关系的角度定义商法，认为商法是调整商事关系的法律规范的总称；WriteZhu('1');（2）从商事活动的角度出发，认为商法是调整商事活动的法律规范的总称；WriteZhu('2');（3）从商主体的角度出发，认为商法是指在规制盈利性主体的经营性活动，调整由其所生的法律关系的法律规范的总称；WriteZhu('3');从商主体与上行为的角度出发，认为商法是规范市场主体和现代市场行为的法律规范的总称，一般包括“商行为法”与“商组织法”两大部分。WriteZhu('4');


而本书的作者通过分析上述的关于商法定义的不同学说之后，认为上述观点均有一定的道理，每个人都从不同的侧面对商法的本质有了较为深刻的认识，而给商法作一个所谓完全全面的、客观的定义是不可能的，也是不必要的。商法的定义只需要揭示出商法的本质特征和商法的调整对象，使得人们能够通过该定义比较容易的了解商法的基本含义与内容即可。因此商法可以定义成：商法是指调整因商主体及其他主体所从事的商行为而形成的社会关系，即商法是指调整因商行为而形成的商事关系的法律规范的总称；WriteZhu('5');本书作者这种对于概念定义的理解可谓推陈出新、独树一帜，该理解以及基于该理解而对商法所作的定义对我们的后续研究有相当的借鉴之处。


二、关于商法的地位


关于商法的地位，传统上认为，商法作为私法之一部分自然应与作为公法的行政法、刑法以及诉讼法等法律部门完全区分开来；但是商法与民法、经济法甚至企业法的关系到底如何，学者间却存在较大争议，而学理上对商法与民法等部门法关系的认识决定了对商法独立性的认识，而该认识将直接决定商法的立法模式。


本书的作者认为要廓清该认识，必须参考世界上主要实行民商分立的国家关于商法独立性的理论及实践的基本情况，对商法独立性的问题作一个全面的考察。在该原则的指导下，本书作者考察了德国、法国、日本、瑞士、意大利以及我国澳门特别行政区等国家或地区的商法独立性之后，认为：（1）在德国、法国、日本以及我国的澳门特别行政区，商法典与民法典的分立，更多地来源于这些国家或地区的历史和文化传统，德国的民法商法分立传统来源于中世纪商人法相对于封建法和教会法的独立，澳门地区的商法分立来源于葡萄牙的民商分立传统，目前两国的主流学说仍然主张商法的独立性；（2）在瑞士与意大利，尽管采取的是民商合一的立法模式，但基本上是形式合一而实质分立。WriteZhu('6');作者同时认为，民事与商事在价值取向、发生后果、主体范围以及关注对象上并不相同，而民法与商法在立法价值取向、调整对象、主体范围、法律责任制度以及性质与特征等方面也不相同。通过对上述立法的考察，并探求了民法与商法的联系与区别之后，作者得出结论，商法是相对独立于民法的一个独立的部门法，商法不能轻易的认定为民法的特别法，“民法商事化，商法民事化”的趋势也不能否定商法的独立性。作者的整个论证过程体系严密、逻辑严谨、论据充分，让人读后不得不信服。


三、关于中国商法的立法模式


商法的立法模式，在中国颇有争议，形成众多学说。而这些学说将对商事立法产生重大影响，因此对商法的立法模式进行探究是一件十分有意义，十分有价值的事情。有学者认为，中国的商法应该主要包括商事组织法与商事行为法，商法的立法模式可以为：以民法典为一般规定与补充规定，以公司法、合伙企业法、个人独资企业法证券法、保险法等单行的商事法为具体规范，形成体系，该体系足以调整商事法律关系，无需再行制定包含上述内容的上述基本法；但另外有学者认为，上述的单行法超越了民法的基本理念，难以相互协调，并且中国缺乏商法理念的传统，如再无商事基本法，则中国将更难以培育商法精神，商事活动以及商事司法也更将难以发展。WriteZhu('7');


本书的作者在面对上述问题时，作了如下的研究：首先，作者考察了大陆法系国家关于商法的立法模式，这些国家主要包括法国、德国、日本、意大利以及俄罗斯。通过考察，作者发现：法国首开民商分立之先河有其固有之理性基础－与法国的民商发展历史、法国大革命时期的启蒙思想以及法国学者对罗马法的理解等因素密切相关。WriteZhu('8');德国的商法典独立于德国的民法典也有其经济、政治、社会及学术根源，在现实中，德国民法典与德国商法典互相补充、互相适用。而日本、意大利以及俄罗斯无论采民商分立还是采民商合一的立法模式，均自有其历史与文化传统。其次，作者考察了近代中国关于商事立法的传统。作者以翔实的史料向读者展示了近代中国关于商事立法的曲折道路，即清末才民商分立的模式，而民国时期则采民商合一的立法模式。但无论是哪一种模式其均与当时的社会历史条件相一致。最后，作者分析了当下中国法学界关于商法立法模式的讨论，并逐一分析了各派观点的支撑理由，探讨其得失。在总结这些观点及理由的基础上，作注提出了自己的建议，认为中国现在应该采取民商分立的立法模式，并且中国民法典之外不另立独立的商法典，而应当制定《商法通则》，并建立一个《商法通则》加单行法的立法模式。WriteZhu('9');这种立法模式的益处在于：适应了当今世界商法的立法趋势；尊重了中国的立法传统；尊重当前的商法体系，并且还制定了统率现行单行法的总则性规定；顺应了中国经济发展的需要，为中国商业经济进一步的稳定发展提供了法律保障；可以解决民法典中难以解决的难题；可以减轻目前制定民法典的困难；可以形成灵活的开放体系，兼具原则性与灵活性。作者的上述研究与论证，观点独到，论据充分翔实，逻辑严密，层层推进。这一切均体现出作者对该问题有过深入的思考，值得后来的研究者学习与借鉴。


四、关于中国商法的历史沿革


目前，中国的许多学者均认为，中国古代社会虽然出现了与民事活动规则不同的商法规范，但总体而言，我国几千年的封建社会缺乏产生真正完整意义的商法制度的土壤。WriteZhu('10');甚至有学者认为，中国古代的商业极不发达，WriteZhu('11');因此中国古代的商法制度也极不发达。


但是本书作者对中国历史作了较为全面的考察，仔细分析了中国历代的商业发展状况，以及中国历代的商事立法情形，得出了结论颇为独树一帜的结论。首先，作者通过对先秦商业状况的考察发现，其时由于各国商业立法注意保护商人的利益，并施以优惠政策，使得商业十分发达，即使战国时期也是如此，而这也直接影响了秦朝的相关立法。其次，作者研究了两汉、唐宋以及明末时期的商业状况与商业立法，得出结论，中国历史上虽然缺乏统一的、近代意义上的商事法律体系，但是中国历史上固有的商业规范维系了中国数千年的商业活动，造就了中国特色的传统商业运作模式，该规范以国家为本位，以对商人和商业活动的管理与限制为基调，中国数千年形成的商事习惯与立法直接影响着中国进现代商业的发展与商事立法。最后，作者详细考察了清末民初中国的商业活动与商事立法，得出结论，清末的商事立法是我国近代商事立法的开端；它破除了中国几千年来以公法为中心的旧的立法体系，开始了中国商事法律近代化的进程，启发了近代中国人的私法观念，为随后的民国立法提供了有益的参考。而民国时期的商事立法是我国商事立法近代化的重要阶段，该时期建成了中国商法的基本体系。WriteZhu('12');


作者用较大的篇幅对中国古代和近代的商业发展和商事法律规范的基本情况进行了较为详细的分析，作者对历史的考察详尽而不失体系，论述清晰透彻，论证充分严谨，这在以前商法研究的文献中是十分罕见的。作者的结论虽然与以前学者的结论相异，但不得不让人信服。作者的这些论述，填补了我国在商法发展历史方面的空白。


除了上述的问题之外，作者还对商事主体、商事行为、商业账簿以及商业登记等具体问题展开了详细的研究。值得一提的是：（1）作者除了对中国商事主体的现行立法展开了详尽的探讨外，还研究了商事人格权理论，这在以前的商法研究书籍中是较少的；（2）作者分析了商事行为的基本内涵，对商事行为的独立性展开了较为深入的研究，并在此基础上提出了我国关于商事行为立法的立法模式；（3）作者对商业登记问题也作了较为深入的研究，对完善我国现行的商事登记制度作出了思考，并提出了立法建议。总之，本书对中国商法理论和实务界争论较多的一些焦点性问题进行了详细、充分的探讨，并对这些问题展开了正面、明确的论述．得出了作者自己的观点。无论是研究，还是学习，该书均有较大的参考价值。