耶林《法律：实现目的的手段》英译本序言[转载]

一、作者与译者



　　鲁道夫·J. 冯·耶林于1818年8月22日生于东弗里斯兰（East Friesland）的奥利西（Aurich）。他是一个律师和行政官员世家的后裔。遵循家庭传统，他学习了法律，在海德堡、慕尼黑、哥廷根和柏林听课。1842年，他从柏林大学获得了博士学位，博士论文的题目是《论遗产占有人》（De Hereditate Possidente）。之后一年，他作为法律讲师开始了工作。1845年他在巴塞尔成为法学教授，1846年到了罗斯托克，1849年到了基尔，1852年到了吉森，1868年到了维也纳。1871年，他从奥地利被召回了新成立的位于斯特拉斯堡的德国大学。在那里停留了一年以后，他进入了哥廷根大学，在那里他从事教学工作，并谢绝了来自莱比锡和海德堡的邀请，一直到1892年9月17日去世。在他停留在维也纳的期间，他获得了奥地利皇帝授予的贵族称号。



　　《法的目的》（Der Zweck im Recht）第一卷出版于1877年；第二卷则出版于1883年。在此介绍的英文版本是对布赖特科普夫与黑泰尔公司（Breitkopf and Hartel）出版的德文第四版第一卷（莱比锡，1903）的翻译。作者出版的其他著作有：《罗马法文集》（Abhandlungen aus dem romischen Rechts，莱比锡，1844）；《Zivilrechtsfalle ohne Entscheidung》（没有判决的私权案例？莱比锡，1847；第11版，耶拿，1909年）；《不同发展阶段的罗马法精神》（Der Geist des romischen Rechts auf den verschiedenen Stufen seiner Entwickelung，四卷，莱比锡，1852－1865；第五版和第六版，莱比锡，1906－1907）；《论占有保护的根据》（Ueber den Grund des Besitzschutzes，耶拿，1868；第二版，耶拿，1969）；《日常生活中的法学》（Die Jurisprudenz des taglichen Lebens，耶拿，1870；第13版，耶拿，1908）；《为权利而斗争》（Der Kampf ums Recht，雷根斯堡，1872；第17版，维也纳，1910）；《Vermischten Schriften juristischen Inhalts》（1879）；《论文集》（Gesammelte Aufsatze，三卷，1881）；《小费》（Das Trinkgeld，布伦瑞克，1882；第三版，1889）；《法学中的戏谑与认真》（Scherz und Ernst in der Jurisprudence，莱比锡，1885；第十版，莱比锡，1909）；《占有意思；同时对统治地位的法学方法的批判》（Der Besitzwille; Zugleich eine Kritik der herrschenden juristischen Methode，耶拿，1889）；在他去世后出版的有《印欧史前史》（Die Vorqeschichte der Indo-Europaer，莱比锡，1894）和《罗马法的发展史》（Die Entwickelungsgeschichte des romischen Rechts，莱比锡，1894）。1852年，他与格伯（Gerber）一起创立了“教理年鉴”（Jahrbucher fur die Dogmatik，全称为《今日罗马法和德国私法的教理年鉴编纂》），它立刻成为最为重要的德国法律期刊之一，这一地位很大程度上归功于耶林对它的贡献。



　　米特斯对于他的生活的概略可以在《普通德意志传记》（Allgemeine Deutsche Biographie）L卷中找到。对于他作为一名学者、教师和男人的非常有趣并富于同情的叙述由孟洛·史密斯（Munroe Smith）出版在一篇题为《四个德国法学家》（Four German Jurists）的文章中（《政治学季刊》第10卷，664－692和第11卷，278－309）。由他的学生和一生的朋友，阿道夫·默克尔（Adolf Merkel）所写的对他的重要评论，在他去世后不久出现在《教理年鉴》。这已经被翻译并刊登在本卷的附录一。



　　《为权利而斗争》已经被芝加哥司法界的约翰·J. 莱勒（John J. Lalor）翻译成了英文，题目是《The Struggle for Law》（Chicago: Callaghan and Company, 1879）。《日常生活中的法学》已经由牛津大学的钦定民法教授亨利·古迪（Henry Goudy, D. C. L.）翻译为英文，题目为《Law in Daily Life》（Oxford: clarendon Press, 1904）。



　　本卷的译者，艾萨克·胡斯克博士（Dr. Isaac Husik）是宾夕法尼亚法学的哲学博士（Ph.D.）。他是费城格兰兹学员希伯来文教师，宾夕法尼亚大学的哲学讲师，美国哲学协会、美国科学进步联合会的成员，参加了1908年9月在海德堡召开的第三次国际哲学大会。他已经撰写了关于亚里士多德哲学和其他论题的文章，并且成为中世纪哲学的权威。



　　二、边沁与耶林



　　对于美国法律人士而言，耶林被称为德国的边沁。他们之间的相似之处在于这一事实，即他们沿着同样的路线进行思考，每一个都被归属于他自己的国家的法律思想的转型时期，并且每一个他所处时代和环境中的法律谬论作出了类似的纠正，而不是说德国法学家对英国功利主义者作出了任何直接的模仿。在《法的目的》第一卷中，人们会注意到，耶林对于边沁的观点做了很少的使用。第一版出版六年后的第二版中，当他介绍自己的道德理论时，他将边沁作为早期功利主义者的值得钦佩的典型加以引用。他认为边沁（第二卷，133页）对道德理论作出了非常重要的贡献。“那些出现在莱布尼茨——康德也一样——那里模糊的概念（omne honestum publice utile, omne turpe publice damnosum）已经被他用‘至善’（supremely good，Weltbesten）代替了，边沁第一次完美地清晰地进行了界定，并用功利主义这一非常恰当的称谓发展成为一个独立的道德体系”。但是很显然，耶林只是将边沁的基本概念作为他自己的哲学的一个起点。然而，作为一个出发点，正如耶林自己所说，它是最为重要的。



　　边沁的基本原理是，检验对错的标准是最大多数人的最大幸福。他认为，在这方面，他已经发现了一个道德与法律计算的原则，通过这一原则的使用，绝对有效的道德规范和法律规则可以被推算出来。边沁认为，“自然已经把人类置于两个最高主宰，即痛苦和快乐的统治之下。功利的原则认识到了这一隶属关系，并将它作为该体系的基础。功利原则是指根据它增加或减少其利益处于疑问之中的当事人的幸福的趋势来赞成或不赞成任何活动的原则”。这一学说当然并不是全新的，但是在边沁的手中，它从一项哲学学说变成了一个衰弱的法律体系进行立法改革的政治手段。它因其简易性而得到了赞赏。找出是什么规则适于带来最大多数人的多大幸福，通过国家的主权权力将这些规则作为法律来适用，政治与法律的黄金时代便可以得到保证。



　　虽然耶林以赞赏的态度引用了边沁的基本概念，但是他也基于自己的社会功利主义与边沁的纯粹主观的看法之间的区别，作出了自己批评。边沁的功利对于个人是有用的，而这一“主观的有用性被错误地提升为客观的和社会的有用性的尺度和标准”。个人利益本身从来不是目的，只是实现社会目的的一种手段。一个个人可能为他自己的幸福行为，但是这样做并不是对他有利，而是对社会有利，并且个人与社会的这一联系不是“由任何抽象理论公式，而是由实践的考量”来确定的。边沁的法律理论是纯粹个人主义的。法律被作为一种保证和保护个人之福利的工具来引用。这一理论被密尔和晚期的英国功利主义者更为充分地阐述。另一方面，对于耶林来说，法律是一种社会力量，由社会所创立，并且只有个人利益与社会利益相符合时才为了造福个人利益而使用。



　　边沁和耶林一样都支持一种法律的命令理论，并且他们如此并不仅仅是因为自然倾向，而是更受到他们对所处时代的法律思想的反应的影响。边沁法学成果最早的诱因是对布莱克斯通的反驳。布莱克斯通诉诸原始契约理论来解释原始的社会和法律，虽然他否认了对它的明确的信任，但他并没有表明他真正保留了多少。他还含糊地谈到了显然来自于扩大了的家庭的（the expanded family）“自然的社会”（natural society），但是又通过这样的表述“原始契约……在本质上并合理地必须总是在联合在一起的行为中来理解和包含”来结束该段落。边沁捕捉到这一令人遗憾的动摇，并在揭示了晚期布莱克斯通长篇大论的矛盾后，用简单的功利原则代替了它们，它为指引人们走出这一迷宫提供了唯一的绳子。布莱克斯通的法律定义同样是错误的。他将法律的传统理论和命令理论均衡地并列起来。边沁大胆地将法律中的传统因素抛在一边，诉说了他对于布莱克斯通称许普通法体系是最为完美的可以想象的体系的政治乐观主义的积聚的愤怒，并给我们提出了整个检验是否适宜的法学体系，他坚持认为，它的全部规定都应该被立法者用来符合人们的需要并促进最大的幸福。



　　如同布莱克斯通是边沁的对立面一样，普赫塔也是耶林的对立面。十九世纪上半叶最伟大的德国法学家萨维尼对前面一代的自然法概念进行了驳斥，并以惊人的学术敏锐性和广博的历史理解提出这一观念，即法律，与语言一样，是一个民族的生活的历史的产物。这似乎带来一种法律宿命论的暗示。在确定法律如何发展时，法学家虽有影响，但影响不大。他作为一名历史学家的活动被限制在研究什么是并已经成为法律现象，并且他的法律哲学是对于解释这些事实的原则的概括。作为一名讲求实际的法学家和法史学家，萨维尼从未涉足于法学的形而上学沉思的旋涡；但是，与他同时代的普赫塔——他更像是个哲学家，而不是法学家——沉迷于完全地趋向于抽象概括的日耳曼倾向。耶林厌恶这些哲学上的奇思妙想的表述——正如他在《戏谑与与认真》的后半部分和《占有意思》的前言中所写——让人想起边沁在《政府论断片》（Fragment on Government）中开始的一些段落对于布莱克斯通类似的谴责。耶林将“空中的法学”（the jurisprudence in the air）带回到“现实中的法学”（a jurisprudence of realities）。通过否弃法律只是人们只能够观察并从观察中得出他们发现发展的原则的产物，耶林声称，法律也是，并且主要是目的的实现，这一目的只有通过斗争已经和可能被实现。此外，这一目的是社会目的，其目标是仅当个人利益被社会所承认时才保护个人的利益。



　　边沁和耶林都不是实务律师。他们都不是认可哲学家头衔的彻底的形而上学者，但他们每一个都被公认为是伟大的法律天才的代表。边沁将所有的法律事实带到他的核心思想的焦点，即立法者必须参考最大多数人的最大幸福。耶林提出了许多命题，权利和正义的观念必须不断影响社会的目的，我们的法律体系必须不断地被改造来提供这一目的的实践。边沁一生工作的目标和宗旨是法典编纂，虽然他没有活着看到1832年改革法案，但人们普遍承认，他一生对于法律改革的简易性、可能性和最高可取性的坚持，是开始进行立法颁布?——这成为从他去世后逝去的那个世纪英国法律史的最为典型的特征——法律转变之主要工具。在耶林非常活跃的职业生涯里，编纂活动也就是个插曲。作为他的《占有意思》的结论，他给我们提出了一些对德国民法典第一稿的批评，在最后一稿中，部分条文的让步是受到了他的学说的影响，但他对于这一伟大的德国法典编纂的实际参与是不能与许多他的同时代的人相比拟的。



　　三、耶林的主旨



　　耶林对于普赫塔、萨维尼和罗马的法学家保罗——他被耶林称为古典世界的普赫塔而进行了可笑地羞辱——的批判显示了他对十九世纪中叶德国法学倾向的反抗，这一倾向显然在二十世纪的前二十多年的美国仍然是运行着的。在法学家保罗将占有法律体系化的努力中，他已经指定，占有事实的原因是持有人占有的意图。他把这作为古典时期罗马法中存在的某些反常规则之存在的逻辑理由。耶林大胆地宣称，这些规则没有合乎逻辑的解释，它们的出现只是因为罗马法中占有学说的历史发展的偶然。萨维尼毕生致力于细心地制定出某些在历史过程中已经在罗马法中被发展起来的法律原则。普赫塔试图把这些原则塑造成哲学体系，并将它们凝聚在一个拥有哲学有效性的教条的法学学说体系中。



　　在我们的英美法学体系中，较早时期的科克和后来的布莱克斯通已经在他们对我们的体系中的法律异常情况给出的天真而表面化的原因是部分地发挥了保罗的作用。对于我们的法律的历史起源的认真调查及其在案卷和论文中的呈现——这已经吸引了我们活着的和过去的一代的最好的英美法律学者的精力——已经为我们的法律履行了类似萨维尼为罗马法所提出的服务；但是，在我们自己的历史学者中，我们发现了一种类似在萨维尼的追随者那里发现的倾向，将内容放置在这一历史成就上，并且忽视甚至嘲笑通过哲学先见来指导未来法律发展的可能性。作为对应然的法律的有点轻视态度的例子，请注意由一个我们最为杰出的英国历史法学派的代表之一作出的对“德国人的哲学行话”（philosophic jargon of the German）的带有轻蔑的提及。另一方面，在我们美国法学家——不论是在任的还是离任的——中我们发现了许多的普赫塔，他们适用已经在我们的普通法的发展中产生出来的原则，就好像它们是“先验的”数学公理，而不是“后验的”计算公式——这需要不断地被改造，以使其符合不断变化的发展中的社会的需要。



　　当今时代的美国法学思想需要一个冯·耶林。我们的法学家，我们的立法者和我们的法院，无论是法官还是律师，仍然在忠实地坚持一个建立在普通法的先例之上的历史的“自然法”（Naturrecht），它与十九世纪前半叶在德国盛行的法学思想的类型有很多相似之处。在普通法传统中受到训练的我们的所有律师、法官和立法者对于是和一直是我们法律体系中的优点持有具有特色的和值得称道的职业保守主义，他们也坚持一个法律体系的确定性是其首要的优点，但是，他们显然忘记了法律本身不是目的，这样带给国家的只是形式的和静态的完美，但是毕竟目的是社会的利益。公众大声疾呼，反对我们结晶化的和无弹性的法律理论与实践。作为目的的法律理念的正确运用在很多情况下将放松我们的法律桎梏，并为走出我们的法律困境打开出路。



　　耶林的这一观念不可能是关于法律哲学的最终决断。可能由某些人提出的批评也很有道理。但是，它肯定是一个令人振奋和富于启发的观念，它对于我们自己普遍存在的法律思维并不是太过超前，以至于适用它对我们实际上并不可能。在那些非常困难的情况下，即我们的法官面临着将一项法律原则延伸以满足一套高声要求救济的事实的任务时，如果法院有法律的目的就是恰当地满足我们的变化中的社会需求的观念，我们将会减少已经引起那么多对于法律的民怨的反动判决——这些判决由移交下来的法院来证立，由普通法中不存在对它们的先例，或者原则的延伸将“打开诉讼的防洪闸门”的论据来证明。就像在德国一样，法律事务中“自由放任”的时代在美国已经过去了。我们也必须认识到我们历史的普通法对于当前生活的需要并不足够，除非通过我们为了一个目的而斗争，为了满足我们日益增长的社会需求，我们能够将法律补充的像它是和一直是的那样，将法律的某些原则补充的像它应当是那样。







（于庆生译）