[民事裁判书]（2001）东中法经再字第10号

坤爷 · 发表于 2010-3-24 19:48:09

（2001）东中法经再字第10号
——广东省东莞市中级人民法院(2001-10-25)

                              （2001）东中法经再字第10号

关键词：民事

作  者：东莞中级人民法院

原审上诉人（一审被告）何耀森，男，1958年10月19日出生，汉族，东莞市人，住(略)。

委托代理人陈子贤，广东名成律师事务所律师。

原审被上诉人（一审原告）何成，男，1962年7月25日出生，汉族，东莞市人，住(略)。

原审上诉人何耀森与被上诉人何成建筑安装钻桩工程合同纠纷一案，本院于2000年9月4日作出（2000）东中法经终字第212号民事判决。判决发生法律效力后，原审上诉人何耀森不服，向本院申请再审。本院于2001年8月28日作出（2001）东中法审监经字第07号民事裁定，决定对本案进行再审，并依法另行组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

一审认定，何耀森拖欠何成工程款97612元及利息的事实清楚、证据充分，何成要求支付工程款97612元及利息合法合理。何耀森逾期提交的检测报告是在未知会原告的情况下单方作出的，也难以确定抽检的桩是否原告承建的，对于该报告不予采纳。何耀森拒绝对地桩进行重新鉴定，并在规定期限内无正当理由逾期不交纳一半的检测费，至1999年12月，地桩已全部被挖出，无法重新鉴定，何耀森对此应负担相应责任。何耀森在1996年1月25日已与何成结算工程款，并支付部分工程款。该工程是“包工不包料”，何耀森应在施工过程中对地桩的质量有所监管。何耀森构成违约，除应向原告支付工程款97612元外，应支付相应利息。一审判决：被告何耀森应自本判决发生法律效力之日起十天内向原告何成支付工程款97612元及相应利息（利息按国家银行同期同类贷款利率计算，从1996年2月10日起计至还清工程款之日止）。诉讼费用4000元由被告承担。

二审认定，双方当事人意欲设立建筑安装钻孔桩工程合同关系，根据相关法律规定，工程承建人应是经建设主管部门核准具有建筑资质及经工商部门核准为法人，本案中承建人何成及转包商何耀森均不具备以上法定资质及法人资格，所签订的钻桩施工协议书为无效。广东省地质科研所的检测报告在名称上类似鉴定结论，但实非民事诉讼法上所指之鉴定结论，对其证据效力的审查不能依照民事诉讼法关于鉴定结论的要素进行审查；因未通知施工人何成或转包人何耀森参加，检测报告亦不属于竣工验收报告；但其作用与竣工验收报告相同，因没有施工人参加，对施工人的效力处于未定状态或效力待定，因本案中的《桩基检测通知书》、《桩基质量无损检测报告》均由政府行政部门或政府所设事业单位制发，其证据效力处于最高阶，检测物为施工单位承造，其效力可扩张至施工单位。双方约定工程为商住楼钻桩，可见权利、义务对象已特定化；华业商住大厦桩基中的补桩工程的施工人是本案被上诉人何成，故《桩基质量无损检测报告》对何成具有拘束力。何耀森只对合同约定价款提出抗辩，并未提出损害赔偿的反诉请求，故本案仅审理其抗辩理由是否成立，而不问其他。按检测报告，不合格桩占41.7%，对此部分价款，何耀森免除支付义务。何耀森一审未能提供证据证实何成为华业商住大厦钻孔桩唯一施工人，一审基于当时证据所作的判决并无不当。何耀森二审提交的证据，非客观取证不能，本可在一审时提交，何耀森的证据虽被采纳，但其诉讼行为造成了相对方诉累，故二审诉讼费应由何耀森负担。二审判决：一、撤销东莞市人民法院（1997）东经初字第1086号民事判决。二、何耀森应自判决生效之日起七天内向何成清偿57884元及该款自1996年2月10日起的同期银行贷款利息。本案一审诉讼费4000元，由何耀森负担2400元，何成负担1600元；二审诉讼费4000元由何耀森负担。

何耀森不服二审判决向本院申请再审称，何成所承建的钻孔桩为补桩，不合格部分不能进行加固补强而使建设单位不得不将全部桩挖掉并重新打桩，原判决认定合格的桩可利用而判决我支付该部分工程款是违反法律及常理；即使按总工程款132612元的58.39%合格率计算，我方应付工程款为77312.80元，扣除我方已付工程款35000元，尚欠何成的工程款应为42312.80元，而原判决对此认定错误。请求：撤销原判，驳回何成的诉讼请求。何成认为原判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持。

本院经再审查明，双方当事人于1995年4月21日签订钻桩施工协议，由何成承接何耀森承建的东莞市华业商住大楼的部分钻桩工程。协议签订后，何成依约进行施工。工程完工后何耀森共向何成支付工程款35000元。经结算，未付工程款为97612元，何耀森于1996年1月写下欠据予确认。后何成经追讨该工程款未果而诉至法院。另查明，华业商住大楼的桩基因锤击桩不合格而需加强补桩，补桩为钻孔桩，钻孔桩均由何成建造。1997年3月8日，东莞市建设工程质量安全监督站向案涉工程建设单位发出《桩基检测通知书》，通知由广东省地质科研所对钻孔桩工程进行检测，同年6月21日，检测完成。检测报告反映，实检测桩数目24根，抽检结果为优良桩4根，占16.6%，合格桩10根，占41.7%，不合格桩10根，占41.7%。按双方结算确认，何成所做工程量应为：97612元 35000元=132612元，合格部分工程的工程量为77312.80元。

上述事实有双方当事人签订的钻桩施工协议、欠据、东莞市建设工程质量安全监督站的桩基检测通知书、广东省地质科学研究所的桩基质量无损检测报告、东莞市华业物业管理有限公司的证明及一、二审庭审笔录等证实。

本院认为，双方当事人不具建筑资质，依法均不得承建建筑工程，其所签协议因违反法律规定而无效。双方基于无效协议取得的财产依法应相互返还，但何耀森实际无法返还，应折价补偿，可按双方确认的何成所做工程量的合格部分计价补偿给何成，即77312.80元。折扣何成应返还的35000元，何耀森仍应付何成款为42312.80元。原判决认定何耀森应付款额有误，应予纠正。原审上诉人何耀森申请再审的理由部分成立，应予采纳；其主张不付工程款的理由不成立，不予支持。另外，原审上诉人何耀森二审才提供本应在一审时提交的证据，原审判决认定其诉讼行为造成了相对方诉累，确定二审诉讼费用由其负担的处理正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十四条，《中华人民共和国民法通则》第五十八条第一款第（五）项、第六十一条第一款，《中华人民共和国经济合同法》第七条第一款第（一）项、第十六条第一款的规定，判决如下：

一、维持本院（2000）东中法经终字第212号民事判决第一项及该判决诉讼费负担部分。

二、变更上述判决第二项为：何耀森应自判决生效之日起七天内向何成清偿42312.80元及该款自1996年2月10日起的同期银行贷款利息。

本判决为终审判决。



审  判  长：刘锐锋

审  判  员：李  倩

代理审判员：周国贞

二00一年十月二十五日

本件与原本核对无异

书  记  员：叶志超

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