美国宪政历程第二章：美国宪政法治的捍卫者：最高法院的九尊护法神

第二章
美国宪政法治的捍卫者：最高法院的九尊护法神
　
虽然美国是三权分立的国家，但三权的份量却不平衡。从目前的发展趋势来看，行政权大有盖过立法和司法两权的架式，特别是国家处于某种紧张和危险状态时。美国现在就有人认为，“911事件”后美国总统乔治·W·布什（George W.Bush）在加强国内治安和对外用兵方面的权力甚至超过了第二次世界大战期间的总统富兰克林·罗斯福（Franklin D.Roosevelt）。不过话又说回来，布什总统这一权力也是国会通过法律授予的，完全是一个愿打一个愿挨的关系。
相对来说，三权之中的司法权似乎最弱。中国人参观访问美国首都华盛顿（Washington），白宫和国会山是必到之站，但是，国会山旁边的联邦最高法院却很少有人留足。这也难怪，即使在美国一般人的眼睛也都是盯着总统和国会。总统和国会议员是政治明星，不停地在媒体曝光，千方百计讨好选民。相比之下，最高法院的**官们个个保持低调，与媒体格格不入。联邦法院重大案子的审理也不允许媒体拍照、录音，更甭说电视实况转播了（自1955年以来，最高法院就有自己的录音系统进行现场录音，但所录磁带存放在美国国家档案馆，一直不对公众开放。经过著名学者兼民权律师埃朗斯（PeterIrons）的斗争，这些录音带才在1990年代初对公众开放。据此，埃朗斯编辑了数本有关最高法院辩论公众自由的案件的书，题为《能否有请法院》[may it please the court]），老百姓只好通过专业画家的现场素描来管窥法庭的情景，因为法官们就怕媒体的干扰影响他们的中立立场和独立的判断力。据说，著名的霍马斯（Oliver Wendell Holmes）**官从不看报，为的就是免受舆论的误导。
最高法院**官最引人注目的时候只是在国会举行任命他们的听政会时。被总统提名的**官人选往往要面对议员们尖酸刁刻的提问，应付新闻界鸡蛋挑骨头般的追根刨底，有时会被搞得灰头土脸，十分难堪。现任**官中有一位叫托马斯（Clarence Thomas）的黑人**官，他在1991年被乔治·布什提名为最高法院**官时受到原来的一位女助手性骚扰的指控，闹得满城风雨，差一点没有过参议院批准这个关。他气愤地说：“这是高技术时代的私刑谋杀！”他的运气算是好的，还有一些候选人**官没当上，还惹了一身腥。
尽管就任**官面临着家底和个人私生活被翻个底朝天的危险，但出任**官是美国无数法律界专业人士梦寐以求的理想，它所享有的崇高荣耀是其他任何公职所不及的。在美国历次民意测验中，法官的可信度和受尊敬程度几乎总是高踞榜首，远在总统和国会议员之上。
法官之所以受人尊重，很大程度上是他们一般不受变化无常的政治和情绪冲动的舆论的影响。美国的宪法保证他们一朝为官便可终身任职，决不会再为五斗米折腰。他们既可以不买总统（包括任命他的总统）的帐，也可以不听新闻界的“邪”，更没有义务去倾听选民的嚷嚷。
法官不仅受人尊敬，而且还有极大的权威。托克维尔曾经感慨道：“其他任何国家都从来没有创制出如此强大的司法权。”其中，最使行政和立法部门头痛的是它的司法审查权，即它对宪法拥有最终的解释权，这就可以使它能够裁定包括国会在内的各级立法部门通过的法律、包括总统在内各级行政当局的政策行为是否合乎美国宪法的条文和要义，有权判定违宪的法律和政策无效。
有意思的是，最高法院这一至高无上的权力在宪法的条文中根本就找不到，它是联邦最高法院第4位首席**官约翰·马歇尔（John Marshall）在19世纪初根据宪法的精神，在著名的诉麦迪逊（Marbury v.Madison）案中自己给自己争来的。美国宪法正文七条，也就六七千字的样子，加上27项修正案，一共不过万把字，但条文虽少，含义丰富，这就为**官们解释宪法提供了广阔的空间，以便他们寻找其中的微言大义。由于长期生活在一个法治的环境中，一般美国人养成了一种近乎于神圣的宪法信仰，把宪法看作是世俗生活的上帝、一部政治的圣经，最高法院的9位**官自然也就成为了它的守护神、它的终极阐释者。不过，对于**官的终极权威，**官们的认识还是相当清醒的。罗伯特·H·杰克逊（Robert H.Jackson）**官有句名言道出了问题的实质：“我们不是因为没有错误而成为终极权威，我们只是因为终极权威而没有错误。”（“We are not final because we are infallible but we are infallible only because we are final.”）
对最高法院的作用，法国贵族托克维尔有精彩的评论。19世纪30年代初，他用9个月的时间考察了美国的政治民情，撰写了政治学的传世名著《论美国的民主》。他写到：“联邦的安定、繁荣和生存本身全系于七位联邦法官之手，没有他们，宪法只是一纸空文。行政权依靠他们去抵制立法机构的侵犯，而立法机构则依靠他们使自己不受行政权的进攻。联邦依靠他们使各州服从，而各州则依靠他们抵制联邦的过份要求。公共利益依靠他们去抵制私人利益，而私人利益则依靠他们去抵制公共利益。保守派依靠他们去抵制民主派的放纵，民主派则依靠他们去抵制保守派的顽固。他们的权力是巨大的，但这是受到舆论支持的权力。只要人民同意服从法律，他们就力大无穷；而如果人民忽视法律，他们就无能为力。”
**官能够作到如托克维尔所描述的秉公执法，相当程度是因为他们终身任职，俸禄优厚，无后顾之忧。但终身制有时也会带来副作用。**官一般不病不残是不会退休的，这样一来，他们往往是七老八十的主儿，思想难免保守，跟不上形势。
20世纪30年代美国遇到了前所未有的经济大萧条，市场机制失灵，资本主义摇摇欲坠。一看这情形，新当选的民主党总统富兰克林·罗斯福（Franklin D.Roosevelt）抛弃了政府作为市场经济守夜人的角色，锐意改革，推动国会通过众多政府调控经济的立法，号称“新政”，开了美国政府干预国民经济的先河。资本家们不服，告到最高法院，**官们以政府干预损害私人权益为由宣布主要的新政立法违宪无效，致使新政改革危在旦夕。一气之下，富兰克林在1936年向国会提出改组最高法院的计划，采取掺沙子的办法想让国会通过法律，把最高法院的法官人数从9人增加到15人。当时他愤愤不平地对助手讲：决不能让千百万人的命运控制在“九个老家伙手中” 。（引自王希著《原则与妥协：美国宪法的精神与实践》，北京大学出版社2000年出版，439页。“the nigh old men”[九个老家伙或曰九老]的提法出自当时由两位新闻记者写的一本介绍和评析最高法院**官立场观点的时政书。）尽管富兰克林此时在民众中的威望如日中天，但国会在这个涉及美国三权分立政体的根本问题上还是不敢轻举妄动接受和批准富兰克林的改组建议。不过，在富兰克林改组最高法院方案的威胁下，一些老法官知趣地退休，空出位置来，让富兰克林提名的法官来接任，避免了一场宪法危机。
1937-1939年间，由于老法官退休和辞职，富兰克林愣是获得了7次机会任命自己的人担任**官。其中一位**官叫威廉·道格拉斯（William O.Douglas），年仅41岁，和富兰克林一样是小儿麻痹症患者，但后遗症较轻。他在**官的位置一呆就是36年零7个月，创美国历史上**官任期之最。此公出身贫寒，对弱者充满同情，在一些民权案子中永远是站在弱者的一边。不过，他贪财好色的人品常为人诟病。66岁时他第4次结婚，新娘子才22岁，气得国会内的卫道士要弹劾他。1966年，《洛杉矶时报》（Los Angeles Times）揭露威廉违法在一家基金会兼职，年薪12000美元，累计所得近10万美元，而这家基金会又在赌城拉斯维加斯（Las Vegas）投资赌场。这还了得！国会内的保守派议员听说后如获至宝，在国会再次提出弹劾他的议案。无奈，当时国会两院是民主党的天下，在他辞掉兼职后国会便放了他一马。1975年威廉突然中风，无法上班，理应退休，但是当时的总统正好是当年积极主张弹劾他的众议院共和党（少数党）领袖福特（Gerald Ford，是美国历史上唯一一位没有经过民选的美国总统。他成为总统完全是个偶然。1973年12月，由总统尼克松[Nixon]提名、经国会两院批准，福特就任副总统，接替因逃税和受贿而辞职的副总统阿格纽（Spiro Agnew）。次年9月，他接替因水门事件而辞职的尼克松总统，成为美国第38任总统），为了不让福特总统有机会任命一个保守派法官接替他的位置，更是报当年的一箭之仇，威廉坐着轮椅、带着尿袋出庭，硬撑十个月，最后还是前功尽弃，在同事和舆论的压力下不得不提出辞职。
可见，最高法院法官虽然标榜政治中立，但由谁来任命法官却完全是一个高度政治化的问题。因此，总统在提名新法官人选时都非常小心，颇费周折，既要选择那些与自己政治观点一致、社会哲学相似的人士，又必须能够为国会（有时是对立党派控制的国会）所批准。具体说来，影响总统提名的主要有以下五个因素：（1）职业上的客观表现（包括其司法经验）；（2）政治上的可接受性；（3）思想观念上的合适性；（4）个人魅力；（5）地域的、宗教的、种族的、性别的和其他社会政治背景。
总统选法官也有走眼的时候。50年代共和党总统德怀特·艾森豪威尔（Dwight D.Eisenhower）当政，他提名加利福尼亚（California）前州长、共和党人厄尔·沃伦（Earl Warren）为首席**官。谁也没有想到，这个在二战期间积极地执行富兰克林总统的命令把加利福尼亚10多万日本侨民和日裔美国人送到集中营的政客，50、60年代却成为倡导少数族裔美国人的民权和刑事被告权利的急先锋。艾森豪威尔为此后悔不已，自责说任命沃伦“是我平生最蠢的错误”。尽管艾森豪威尔对沃伦法院的有关判决一百个不满意，但仍不得不依法行事，保证法院废除种族隔离、黑白分校决定的执行，维护法治的权威。为此，在1957年9月，当堪萨斯（Arkansas）州州长福布斯（Orval Faubus）运用州国民警卫队封锁小石城中央中学阻止9位黑人学生合法入学时，艾森豪威尔不惜运用美军著名的101空降师护送这9位黑人学生到这所白人中学读书。值得庆幸的是，州国民警卫队及时撤出，否则，酿成武装冲突也说不准。
艾森豪威尔的后悔反映了法官思想倾向的重要性。总的说来，美国最高法院**官保守的居多，往往把美国宪法和联邦法律看作是一纸禁令，而不是促进社会改良和进步的工具。这一司法保守主义观念在19世纪后期和20世纪早期发展到了登峰造极的程度。在描述这一时期的司法判决时，一位美国著名历史学家颇为生动地写道：“政治战场上到处是被司法之剑砍倒的社会福利法的尸体”。
但是，物极必反，在司法保守主义处于巅峰的同时，最高法院中也出现了司法开明主义的微弱声音。有“伟大的异议者”美誉的**官霍马斯（Oliver  Wendell Holmes）就是它的代表。他的一句名言是：“法律的生命从来不是逻辑，而是经验。”在他看来，最高法院应该与时俱进，认可立法部门灵活制定法律的权力，承认为适应时代要求而产生的新法律和新政策，维护弱势社会集团的利益，保证社会公正。这一观念充分地体现沃伦法院在1950-60年代作出的一系列有影响的判决。