金融服务贸易协议的法律原则

　　   金融服务贸易，这个概念最早是在 1986 年开始的关贸总协定乌拉圭回合谈判中被提出, 并在1993 年底达成的《服务贸易总协定》（GATS）的《金融服务附录》中作了具体解释。世界贸易组织成立后，就乌拉圭回合谈判各方的金融服务自由化承诺进行了进一步谈判， 并于1995 年7月达成了一个金融服务贸易的过渡性协议。 由于美国对东盟等发展中国家在市场准入方面承诺不满而拒绝在协议上签字， 因此该协议有一定的局限性。但经两年多的运行证明其对金融服务贸易自由化起到了积极作用，其间加上欧盟的努力，1997 年又开始新一轮谈判，最终于1997 年12 月13 日在日内瓦达成了新的《金融服务贸易协议》(WTO'S Financial Services Negotiations)，将全球95% 的金融服务贸易纳入逐步自由化的进程中。70 个国家（ 欧盟以15 国计）和地区同意开放各自的银行、保险、证券、金融信息市场，签署了1999年３月生效的第五议定书。  
      
    一、金融服务贸易协议的法律原则  
    服务贸易总协定中关于法律原则的规定可以分为两类，其一为一般性义务，适用于所有的服务部门，意思是无论成员方是否将某个服务贸易部门对外开放，在采取有关的措施时都必须遵循的原则。例如最惠国原则即属于一般性义务，每一成员给予任何其他成员的服务和服务提供者的待遇，应立即和无条件地不低于它给予任何其他成员相同服务和服务提供者的待遇。不过，最惠国待遇也存在一些例外与豁免。此外，象透明度原则、增加发展中国家成员的逐渐参与原则、法规客观合理性原则等都属于一般性义务。  
    不过对于GATS，一般义务并不是显得那么重要，更为重要的是具体的义务。是指通过谈判 ，适用于各成员在承诺表中具体承诺范围内的服务部门。包括各国承诺开放哪些具体服务部门，这些部门的开放程度如何，都体现在各国的服务贸易承诺表中。这体现于市场准入原则和国民待遇原则之中。前者解决是否开放的问题，而后者解决外国投资者是否享有与本国投资者相同待遇的问题。  
    市场准入和国民待遇的法律原则实际上是各国实力交锋的产物。对于大国，希望通过谈判达到开拓市场的目的，对于发展中国家，一方面希望不要被冷落在游戏圈之外，而另一方面又要竭力地争取一些可以凭借的盾牌。打个形象的比喻，如果世界格局是一个诸侯割据但客观上又为四通八达的高速公路所连接的世界村，而汽车这种交通工具可以满世界跑的话，那么林林总总的争端无非可以浓缩为两个问题：首先，势力范围之外的汽车是否允许进入到范围之内；其次，进入的汽车是否应当遵守同样的交通规则。  
    新的金融服务贸易协议(日内瓦协议)的主要内容包括：允许外国在国内建立金融服务公司并按竞争原则进行；外国公司享有国内公司同等的进入国内市场的权利；取消跨边界服务的限制； 允许外国资本在投资项目中比例超过50%。 通观日内瓦协议, 它秉承了服务贸易总协定的主要原则并着重强调市场准入和国民待遇原则，以促使全球金融服务贸易的自由化。  
      
    二、门要开多大？――市场准入原则  
    金融服务贸易中的市场准入原则, 是指允许成员国的金融服务者进入本国市场，本国的所有金融业务要对成员国的资本开放 , 比如允许外资银行和保险公司等金融机构在国内设立分支机构或者合资机构。1999年底的中美WTO协议之细节内容就包括了：在金融信息服务方面增加市场开放，允许外国银行在中国开办业务，并在两年以后可经营人民币业务，五年以后可提供服务给中国个人； 在证券基金合资企业方面，外国公司允许掌握百分之三十三，中国加入世界贸易组织三年以后将增加到百分之四十九。  
    市场准入促使各国金融服务提供者进入对方金融服务市场，从而带来广泛的竞争。笔者以为，竞争乃是金融服务贸易协议的实质所在。强者恒强，弱者恒弱。竞争格局中的强者，自然是希望将竞争的领域扩大，减少非竞争的领域，从而扩大其可以渗透和操纵的领域，取得更大的优势。而对于弱者，虽然不得不参加竞争，但由于力量薄弱，在以优胜劣汰为精髓的竞争之中，有可能成为新的赢家，但是也有可能一蹶不振。所以其有意限制竞争的领域，以行政性的障碍来阻拦竞争范围的扩大。门虽然不得不打开，但是，总希望开的慢一些，开的小一点。这也就是为什么发展中国家在世贸组织各领域的谈判，尤其是金融领域的谈判中战战兢兢，如履薄冰。  
    例如，1997年初，全球金融服务贸易谈判重新在日内瓦拉开，时逢亚洲爆发了金融危机。鉴于此，与会的一些发展中国家成员对自己的金融市场采取了某种保护性措施。比较典型的是马来西亚。马来西亚在其最后一份出价中提出今后进入本国金融市场的外国银行或保险公司所拥有的股份最多不超过31％，美国对此表现出的态度十分强硬，双方争持不下。世界贸易组织出面干预，提出美国与马来西亚之间的问题排除在多边谈判之外，作为双边问题处理。到12月13日凌晨，美国表示同意，这样，全球金融服务贸易谈判终于以达成妥协而降下帷幕。  
    坦白的说，限制市场准入就是对于落后的保护。虽然这可以拉出保护国家利益这面大旗，但是保护落后无论如何都是对于消费者有害的。举例来说，我国早就开放了家电市场，但是，国有家电企业不仅没有被彻底击溃，反而在日本家电的咄咄逼势下后来居上。这是否可以概括为中国气功中的遇强则强，遇弱则弱呢？相反，一直没有开放的电信领域，却因为昂贵的费用等原因受到消费者的一致抱怨。对于各国广泛参与金融领域的竞争，具有两个方面的好处，在微观上，将促进各国金融服务方式和质量的进步，给消费者带来便利，增大消费者剩余，带来社会总福利的增加；从宏观上来说，则有助于促进全球经济和金融的发展，带来诸如增加金融市场的竞争和效率，更好配置资源和消化风险，改善政府管理。  
    市场准入的原则无疑是在“强者恒强，弱者恒弱”和“遇强则强，遇弱则弱”两种理念中的抉择，从而决定开放大门的速度和时间。然而不容否认的是作为弱者，其选择的可能越来越少了，因为要么不去参与竞争，而要参与，就无法回避与高手过招。早日成为强者，似乎是最好的选择。  
      
    三、交通规则是一样的吗？――国民待遇原则  
    国民待遇作为国际法的原则始于19世纪初。是以自由贸易为理论依据，在互惠原则基础上，通过国家间协议而确立起来的。二战以前，国民待遇条款通常是以保护诉讼权和保障人身等为其主要对象，二战后，国民待遇的范围扩大到社会保险、财产保护、经营活动、工业所有权、税收、金融证券的转移、交通运输等。而后，关贸总协定将双边条约规定的国民待遇上升为一项多边贸易关系的准则。其意义在于，任何缔约国在彼此间的贸易关系中自动享受国民待遇，不需另订双边协定。 一般而言, 国民待遇指一国给予所有成员国公民和企业与本国的公民和企业在经济上同样的待遇，从而保证成员国产品或服务与本国产品或服务在同等条件下竞争。  
    日内瓦协议要求实施国民待遇，成员国公司享有本国公司同等的进入国内市场的权利，向进入本国金融市场的外国资本公布一切有关的法律法规或行政命令，给予同样的政策和要求 ，并不得对任何进入本国金融市场的外国资本有规模、数量及其它方面的歧视性限制。在此情况下，外资金融机构与国内金融机构可获得同样的经营环境。  
    目前，外资金融服务机构在中国境内仍不能说是已经享受了国民待遇，存在所谓超国民待遇和非国民待遇共存的现象。超国民待遇如税收负担上的优惠，中国内地对外资金融机构所征收的所得税率依照香港标准制定的，再加上其它税种，外资金融机构的综合税率远低于内资金融机构。再如中外资银行在信用卡业务上的待遇不同、两者结算佣金和税收不同、服务范围不同，中资银行纷纷反映在竞争中处于非自身原因引起的劣势。另一方面，非国民待遇使国外银行受到了不合理的约束，无法充分开展业务。非国民待遇不仅广泛存在于还没有允许国外金融机构进入的领域，而且存在于一些已经逐步放开的领域，比如证券业务只部分放开，对外资经营人民币业务的各种限制等等。  
    在我国改革开放的过程中，外资企业同时享有超国民待遇和低国民待遇并非仅为外资金融机构所独有。比较突出的问题是在税率优惠的问题上，外资企业享有的超国民待遇；而在行业准入的问题上，外资企业却享有的是低国民待遇。这就形成了一种局面，就是要么外资企业不能进入，而要一旦进入，就要比内资企业跑的快。因此，削减外资企业的税收优惠等呼声逐渐强烈，并且这并非来自于经济学家和法学家基于经济理论或法律原则而提出的呼声，而是出于大量的内资企业对于要求一个平等的竞争规则的渴望。同时，对于行业限制的放开，其压力来自于两个方面，其一，试图冲入国内市场的外资企业，其二，渴望得到完善服务与优惠价格的国内消费者。因此，国民待遇原则的实施应当是必然的。  
      
    四、结语  
    不过，从服务贸易的法律原则来看，该协议确实是一个义务松散的协议，市场准入和国民待遇原则都是针对具体部门的承诺，具体义务按照部门和提供方式被列入承诺表。“GATS自由化的‘点菜’方式允许成员可以在承诺减让的同时保留相当多的管理裁量权。”这被认为是GATS的缺陷所在。可是这种宽松的承诺体制到底还会存在多久呢？随着一体化和自由化进程的推进，可以预见，服务贸易无条件开放的可能越来越大。  
    国际社会中的较量是实力的较量。交锋之后所形成的法律文字，其实只是具有法律文本的表象，一个国家可以通过回避参加相应的条约、组织等来不承担一定的义务。这与国内法不同，国内法的强制力迫使没一个自然人都必须遵守它，其动力来源于国内的法律强制机构等。但是对于国际条约等是否可以通过逃避而万事大吉呢？答案是否定的。通过WTO的谈判，我们可以看出，强大的经济一体化实际上已经做到了这一点，世界愈来愈象一个村庄。对于国际惯例，国际经济趋势，可能你不喜欢它，但是你无法逃避。  
      
    （作者单位：北京大学金融法研究中心）  
      
                        
                                               
                                            
                                              【注释】
　　    2000年 第9期 总第33期
                                               
                                            
                                              【出处】
　　金融法苑
                                               
                                            
                                              【参考文献】
　　金融法苑
                                               
                                               
                                                  【写作年份】2002
                                               
                                               
                                                  【学科类别】经济法->金融法