法治：把法律的本质要求普遍化——张国华先生法制论续展

　　  七十年代末八十年代初，法制这个概念正象今天的法治概念一样引起法学界的广泛关注。那时，前辈学者们在法制的概念下讨论了在今天看来属于法治的问题。比如，今天有人认为只有资本主义国家才有法治，封建专制国家没有法治，那时则表述为“法制”是近代的产物。张国华先生参加了这场讨论。在讨论中张先生以一个法律史学者特有的求实精神，对中外历史上法律事物发展的客观情形做了认真的考查，提出了虽不够新派但却合乎实际的观点。他认为，维护法制不仅只是资产阶级的需要，也是“包括奴隶制和封建制国家在内的所有国家不可能没有的要求”。张先生的论述告诉我们两条基本的道理，即(1)法律本质上要求约束其调整范围内的一切人、一切活动；(2)法制(今天称为法治)是一切国家的普遍要求。  
         
    ? 在今人的眼里，奴隶时代和封建时代没有什么值得赞许的东西，尤其是没有多少有现代价值的制度。背负了并继续背负着封建社会的沉重包袱的中国人对封建社会尤其没有好感。人们不愿让这可恶的封建社会与那使西方走向繁荣而我中华却无缘经历的资本主义分享文明的荣耀。当法治被认定为属于资本主义之后，人们便不想让封建主义来玷污这稀有的珍宝。所以不管是七十、八十年代，还是在现在，说封建时代有法治都会遭到反对。但我们认为，许多反对意见都是不能成立的。?  
         
     有人说，奴隶时代、封建时代存在司法专横，所以没有法治。我们的回答是：存在司法专横并不等于当时的国家不建设法治。司法专横不仅在今天是，而且在资本主义前的国家也是被批评的对象。这个被批评的对象显然不是那个时代的人们的追求，不是他们努力从事的建设。奴隶时代的人坚信奴隶制度是合理的，并为说明它的合理做了最充分的论证。有谁见过奴隶时代或封建时代的理论家为司法专横做过合理性论证呢?即使在对被统治者实行纯粹暴力统治的奴隶时代，古希腊的奴隶主们不是也在自己的群体中创造了奴隶制的法治吗?我们不能用那个时代的人所努力排除和东西来说明他们就追求那个东西，正象不能用我们极力反腐败说明我们喜欢腐败一样。?  
         
     有人说，封建时代和奴隶时代的法是特权法，所以那时没有法治。我们的回答是：如果法律承认特权便不是法治，那在人类已经走过的和正在走的全部历程中便无法找到法治。因为迄今为止的全部人类历史都没有完全排除法律中的特权。马克思所说的资产阶级法权恐怕还没有被彻底清除出法律的机体。人们或许只注意到了封建时代和奴隶时代的血缘特权，而没有看到商品时代的金钱特权，或者处于金钱的特权的哺育之下没有发现自己正在享受着特权；也没有注意到在一些人眼里是最理想的国家的美国曾长期存在人种特权，不久前的澳大利亚土著人还在遭受不平等待遇。一方面说承认血缘特权的时代没有法治，另一方面又认为认可金钱特权的时代有法治，这便实际上已经承认，法定特权并不是法治的克星。既然在存在金钱特权的时代可以有金钱特权法治，我们为什么不可以承认在奴隶时代和封建时代有血缘特权法治呢??  
         
     有人又说，法治以民主为基础，奴隶时代和封建时代没有民主，所以也就没有法治。我们的回答是：这种认识与以为宪政以民主为基础的看法几乎完全相同，但这种看似正确的观点却并不十分正确。美国政治学家伯恩斯指出：“一种政体可能是立宪而非民主的”，“也可能是民主而非立宪的”。同样，一个国家可能是民主而非法治的，也可能是法治而非民主的。民主说明国家权力的来源和归属，而法治，尤其在法治与人治对称的语境中，说明的是国家的治理方法。不管是权力来自于百姓的国家还是权力来自于前辈君王的遗留的国家都可以在不同的治理方法中选择，都可以使用法治的治理方法。新中国是民主国家，今天这个国家已经宣布要实行法治，但在此之前，尤其是1976年以前，她却没有实行法治。封建的中国是君主专制的国家，战国时期的秦国实行法治，但汉代以后的国家却不以法治为治理国家的基本方法。?  
         
     有人还说，法治以良法为条件，奴隶时代和封建时代没有良法，所以没有法治。我们的回答是：这样的认识使法治丧失了客观标准，让人们只好用“仁者见仁智者见智”的态度来对待法治。持此论点者以为能从古圣贤亚里士多德那里获得支持，但亚氏所说的良法只是一种希望，而不是构成法治的必备条件。如果非得先有良法才能有法治，那么，任何国家的以任何法律为行为规范的法治都可以非常轻易地被否定。奴隶制的法不把奴隶当人看待，不是良法；封建制法不民主，不是良法；资本主义法正象资本主义制度一样是“压迫平民之工具”，不是良法；大概社会主义的法也被西方一些人批评为剥夺公民自由，在他们眼里也不是良法。我们中国的法律一再被以美国为首的西方国家批评为侵犯人权，而被中国人认为最理想的法治国家的美国，其宪法却被讥为“与死人达成的盟约，与地狱结成的协议”。我们找不到完美无缺的良法，到那里去找所谓法治呢??  
         
    法治是一种方法，不同的时代使用这种方法的情况可能有不同。一般说来民主时代更适合使用这种方法，从而也能更好地使用这种方法。法治这种方法可以变成法治的制度，不同时代法治制度的建设可能差别很大。一般说来现代国家的法治制度建设得比近代、古代的国家要好。法治离不开法，不同的法治国家或实行法治原则的国家，其法自身的合理性、科学性可能有不同。一般说来文明发达的国家的法更科学合理。这些差别是客观存在的，无法否认，也无须否认。这些差别正说明法治也同其他人类文明成果一样，也是由较低向较高前进，由不太成熟向比较成熟发展的。我们可以用今天的成熟说明昨天的不成熟，但不能用今天的成熟的果子说明昨天的不成熟的果子不是果子。?  
         
    法律是一种社会产品，即使是完全反映自然的尺度，比如国家依据科学计算确定的各种“国标”，也经过了人为的确认和有目的的采用。法律的制定或认可体现了人类的价值追求。具体的国家制定的具体的法律，确定的具体行为规范的具体价值或许各不相同，但古今中外的全部法律却有着最基本的相同的追求，那就是确定人们行为的规范、标准。这种追求赋予法律这样的本质要求，即约束，约束人，约束人们的行为，也就是要求人们服从。因为作为人类创设的规范，它只有通过约束才能实现人类的价值追求，才能实现它自身的价值。?  
         
    人类是社会性的动物，我们之所以称人类是社会性的动物，主要不是因为人过群居的生活，而是因为人群中的不同个体之间，不同的人群之间不断进行相互交流，而人群正是通过这种为人类生活所必须的交流而联接起来的。当人们之间的交流不再是即时清结的以物易物，或者简单的以手相援，而是寻求某种后来的满足时，便需要相互间的约定和信守。所有这样的约定都包含着约定者的一种期待。社会的人不能没有约定，或者是习惯性的共同行为规范，或者是对一次具体活动的要约和承诺；文明的人群不能没有对未来的期待，没有信守便会粉碎人们间的一切期待，也便会粉碎一切意义上的人类文明，因为在完全没有对未来的期待的条件下不可能创造任何真正的人类文明，也无法保有人类已经取得的文明。规则和约束是人类之所以是人类的起码条件，是人类文明的起点和文明进步的基本条件。?  
         
     地位相当的人之间的关系不能没有规则和对规则的信守，统治者和被统治者之间也不能没有这种规则和信守。统治者发号令是为了实现某种行为期待，被统治者听从号令也有其对发令者的期待。即使是完全凭借皮鞭的武力统治，也无法离开必要的规则，被规则联系起来的双方也都有自己的期待。完全不知皮鞭何时打来、为什么打来以及打击到何种程度的奴隶都只能是精神分裂症患者，而不可能成为劳动者。  
         
    法律是什么?在人类历史的早期，它最初是统治者，国家对它的统治对象的一种约定，一种怎样做不受罚，做了什么就受罚，违反到什么程度就受重罚，或者怎样可以受赏，受多少赏的约定。在这种规则中包含了统治者的价值追求，实际上也包含了被统治者的预期，尽管它是统治者单方制定的。但不管是统治者的还是被统治者的价值追求，都以这些规则的实施为实现的保证。被统治者遵守法律，统治者的政治的或经济的、社会的等目的才能实现；统治者信守法律规定的对被统治者不利的条件，被统治者才能获得他们期待的那虽然不利的满足，而这种满足又是被统治者遵守法律，从而实现统治者的价值追求的条件。即使在法律还很不发达的古代社会，人们便早早地发现了法令与信的关系。晋解扬认为，“君能制命为义，臣能承命为信”，“义无二信，信无二命”。晋文子提出  
         
    ：“君命无二，失信不立。”>《左传成公八年》>在诸侯国间的交往中，晋庆郑认识到“弃信背邻”，遇到灾难就没有人来周济。管仲帮助齐桓公合诸侯匡定天下，非常注意守信。他的原则是“以礼与信属诸侯”。正因为“桓公之信著乎天下”>《公羊传庄公十三年》>，所以齐国才成为无争议的春秋五霸之首。当时的臣下知道对君守信。晋锄鞧就是因为无法执行君命而又不想做“弃君之命”的不信之臣，所以才自杀结束自己的生命。那时行令的统治者也知道对臣民守信。晋国为攻原而命令民准备三天的口粮。过了三天，没有攻下原。这时，尽管间谍人员报告说原已经支持不了几天，马上就要投降了，晋侯还是如令在第三天撤离战场。他的原则是：“信，国之宝也，民之所庇也。”他的选择是宁失原之地，也不失信于民。?  
         
    春秋人对信的讨论很多。这并不是因为他们聪明过人，或者未卜先知，在遥远的古代就预见到十九、二十世纪的人们要讨论的法治的道理，而是因为信实在是法律的灵魂。法律出现了，法律的灵魂也便来到了人间，从而我们的古人也就谈法必言信了。?  
         
    法的本性是约束，法的生命是信。国家守信就是不断为法注入生命所必须的营养，就是给法注入生命活力。法的生命和法的本性中包含法治的基本精神。而法治的主张不过是对法的本性的发现和利用。体现了人类价值追求的法的本质要求是约束，我们就用它来约束需要约束的人和需要约束的活动或行为，并且我们自己也接受它的约束。而要接受法的约束，就自然要承认法的权威，法对于人、对于政府、对于各种国家机关，也包括负责实现法的权威的机关的权威，就必须以公众的名义或者以政权的力量维护法的权威。对法的权威的普遍的认可必然得出这样的结论：法大于权，在法和政权机关、社会团体、家庭或家族、臣民或国民或公民个人的权威比照中，法律是最有权威的，一切机关、团体、组织、个人都必须在法律的权威之下。因为只要承认了某种高于法的权威，法的约束的本性就会受到戕害，法的信就失去保证。亚里士多德所说的“已成立的法律得到普遍的服从”，就是让全社会和整个国家普遍接受法的约束，就是要求从公民到政府的一切个人、组织都“尊重法律为最高权威”，“以法律为至上”。商鞅所说的“言不中法者不听也，行不中法者不高也，事不中法者不为也”则是要求在国家政治生活中的最高权威——君王在法律面前放弃自己的权威，服从法律的权威。不管是亚里士多德，还是慎到、商鞅等，他们的论述所要达到的基本目的是实现法律的约束，保全法律的生命。他们要用法实现统治的目的、国家的追求，他们同时认识到要实现国家的追求必须先维护法律的生命。?  
         
    法的本性是约束，法用于国家就必然产生法治的要求。法治的精神不是另外的人为创设，而是就在法律本身。可以说法本身具有“由法治”的天然要求。?  
         
    法孕育了法治精神，具有天然的“由法治”的要求，但法律本身却不能保证法治的精神在现实政治中和社会生活中得到贯彻，正象它的生命不是由它自己而是由人们以信守法律的行为去保护一样。“徒法不能以自行”，法的要求的实现，法治原则的落实需要一定的条件，需要国家、社会的响应。正因为这样，虽然法必然要求“由法治”，但并非所有有法的地方、时候都实现法治。美国著名法学家昂格尔教授认为，“法治”是一种“罕见现象”，它只存在于“现代西方自由主义国家”。这个判断有一定道理。他的道理在于，法治的实现的确需要一定的条件，而现代西方发达资本主义国家为实现法治创造了较好的条件，比如象昂格尔所说的“多元集团”、“自然法”这样一种“广泛流行的“信念”]等。从这个意义上说，凡有法律的地方都有法治的要求，都有潜在的法治精神在跃跃欲试，只是由于不同国家不同时代的条件各不相同，法的本质要求的实现程度也大不一样。封建时代并非不可以实行法治，并非不可以提出法治的主张，只是因为那时不具备严格遵守法治原则的条件，所以那里即使有响亮的法治口号和明确的法治方案，也无法真正实行法治。正象不少先生反复指出的那样，君主的至高无上的地位就是实行法治的无法克服的障碍。但皇帝和皇权的存在并不等于说封建社会就完全不可以实行法治，完全与法治原则不相容。不仅皇帝可以运用权力要求他的一切臣民严格遵守法律，以实现臣民对法律的“普遍服从”，而且君王也可以在一定限度内克制自己的专权，约束自己服从自己制定的法律。历史上并非不存在法治，而是不存在象昂格尔所要求的那种“罕见”的法治。  
         
    如果说法治是法的本质要求的普遍化，那么，法治国家则是对法治原则的普遍化，即把法治的原则普遍应用于国家生活的各个方面，一切国家活动，或者说一切管理活动都依照已然存在的法律进行。?  
         
    当我们把法治的口号上升为法治国家的口号之后，我们应当建立一种两维法治观。我们所说的两维法治观中的纵维是我们过去反复讨论的法律至上问题，也就是法律与国家机关、团体、组织、个人哪个的权威更高的问题；它的横维是法的治域问题，也就是要求法律调整尽可能广泛的领域，把所有的国家管理活动都纳入法律的调整范围之内，尽可能地消除国家生活中的法律空白。?  
         
    十几年来，尤其是进几年来，学者们对法治的纵维给予了高度的重视，进行了反复的论证和说明。这种努力是成功的。因为正是这种努力帮助广大社会成员懂得了法治，认识到了法治的合理性，并促成了我们国家“依法治国，建设社会主义法治国家”方略的提出和宪法化。但是，并非国家机关、政党等承认了法律的最高权威，接受了法律至上的原则，我们的国家就是法治国家了。也就是说，实行法治并不一定就能建立法治国家，接受法治主张的国家并不一定是法治国家。现代国家都要求严格依法行使审判权，排除各种非法干涉，都不承认法律之外的特权。但仅仅做到这一点还不能说就是法治国家了。仅有审判活动中的法律至上的国家还只能说是采用了法治原则，不能说是法治国家。我们之所以坚持认为古代社会也有法治，就是因为古代社会也有这种采用法治原则的情况，也需要在一定领域内和一定程度上采用法治原则。承认法律至上比不承认法律至上是一大进步，但做到这一点离法治国家还相去甚远。?  
         
    亚里士多德讨论法治时要求服从“已经成立的法律”，我们今天讨论法治国家应当提的要求是制定所有“应当成立的法律”。我们这样说并不是重复“有法可依”的老话，而是说要把所有“治”的活动都纳入法律的调整范围。我们这里用“应当成立的法律”的提法无疑是想扩大法的治域，把国家的“治”的活动真正都变成“由法治”。在我们讨论法治国家这个话题时，我们应当提出这样的要求：无法律则无管理，无法律则无食税。?  
         
    在争取政策的稳定、反对掌权者专断的时候，强调服从法律是重要的；而在建设法治国家的条件下，重视法治的横维，强调扩展法的治域是必不可少的。因为如果没有法的治域的扩展，就会出现“一国两制”的状况，也就是在一部分国家活动中实行法治，而在另外的管理活动中却不实行法治，或者在有些事务中实现法治，而在另外的事务中又不实行法治。允许这种一国两制状况存在的国家不是完整意义上的法治国家。  
         
     (作者单位/山东大学法学院 责任编辑/黄芝英)?  
         
                        
                                               
                                            
                                              【注释】
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                                                  【写作年份】2002
                                               
                                               
                                                  【学科类别】法制史->中国法律思想史