检察院有无定罪权

　　  检察院有无定罪权  
      
    卢标  
    江苏省金湖县人民检察院  
      
    《人民检察》2001年第8期刊载了中国政法大学教授、博士生导师樊崇义以及博士研究生吴宏耀的《酌定不起诉是有罪认定吗》一文，文章认为将酌定不起诉视为有罪认定，违反了罪刑法定原则，不符合我国有关起诉条件的规定。也有论者认为，这是“事实上的有罪”和“法律上的无罪”问题，笔者认为，这种观点值得商榷。  
      
    酌定不起诉 法律效力  
    对已中止公诉程序已经生效的酌定不起诉，其对罪名的认定已绝非起诉程序意义上的指控，应看作类似于人民法院裁判性质的认定，或者说是刑诉法第十二条的特例，是一般与特殊的关系。  
      
    刑诉法第十二条规定：“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪。”由于该条款被写入第一章任务和基本原则中，为此，我们有足够的理由认为，这是对人民法院定罪专属权的规定，是从立法上确立了总体的无罪推定原则。  
    刑诉法第一百三十七条规定：“人民检察院审查案件的时候，必须查明：(一)犯罪事实、情节是否清楚，证据是否确实、充分，犯罪性质和罪名的认定是否正确……”  
    第一百四十二条第二款又规定：“对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院可以作出不起诉决定。”  
    笔者认为，从这两条款中可以看出，检察机关也具有对犯罪嫌疑人程序上的定罪权甚至真正实体意义上的定罪权。尽管这两种情形尤其是后者与法院所作出的终局裁定性质的判决在诉讼程序及实体效力上不尽相同，但有一点必须肯定，即仅认为法院是唯一的定罪机关，无论是从刑诉法的立法技术，如语言表述、逻辑，还是我国现阶段的刑事诉讼理论和司法实践，都是难以成立的。  
    一、关于人民法院的定罪权  
    诚然，人民法院具有无可争辩的审判权，且这种代表国家的生效判决一经作出，便具有严肃的既判力。在检察机关提起的所有公诉案件及人民法院直接受理的自诉案件中，只要生效判决一经作出，这种既判力便具有相对的权威性和普遍的约束力。  
    所谓既判力是指案件一经法官审判并作出生效判决，便发生不得通过再行审判加以推翻的效力，故又称“一事不再理”原则，其约束的对象是对已有生效判决、裁定的案件，除法律另有规定外，不得再行起诉和受理。既判力规则存在的目的在于维护法院判决的尊严和稳定性。基于此，刑诉法第十二条开宗明义作出了“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪”的总则规定。  
    二、侦查机关和人民检察院在侦查、审查案件时的罪名认定问题  
    在刑事诉讼活动中，侦查机关必然要对案件性质和犯罪嫌疑人是否构成犯罪、构成何罪作出“认定”，这是其采取侦查措施和强制措施时必然要作出的判断。当然，这种认定(仅仅是初步认定)只是暂时性的，或者更可以说带有一定的预计和假定性，实践也有可能发生偏差和错误，但这仅仅是侦查、检察机关指控性质的认定，而绝非是国家承认的具有终局裁判性质的判决，即尚未进入审判程序。  
    根据刑诉法第一百三十七条的规定，侦查机关(包含检察院反贪、法纪部门)对“犯罪性质和罪名的认定是否正确”是需要人民检察院在审查起诉中“必须查明”的内容之一；同样，此时，人民检察院在审查起诉活动中也必然要履行检察职责，对案件性质和犯罪嫌疑人是否构成犯罪，构成何罪作出判断和确认。当然，在司法实践中，检察机关此时对案件性质和罪名的认定也仅仅付诸起诉书中，此时的控诉主张尚不稳定，这种主张是否正确，并未由承担审判职能的机关代表国家正式加以检验，并作出最终判决。  
    因而，就全部提起公诉的案件而言(自诉除外)，在法院作出生效判决前，侦查机关、检察机关对罪名的认定确实只是形式意义上的“虚拟”，并无法院已生效判决书那样的实质力，此时的罪名并不具备真正法律意义上的定罪权。与刑诉法第十二条规定相比，无论是两者的程序效力，还是实体效力均完全不同。  
    三、酌定不起诉]的罪名认定效力  
    既然侦查部门对犯罪嫌疑人的罪名设定和检察机关审查起诉时的定罪权，均属于不稳定状态，那么，如何看待检察机关酌定不起诉作出的罪名认定效力？  
    有论者认为，酌定不起诉仅具有终止公诉程序的效力，并不具有对犯罪嫌疑人定罪的实体效力。笔者认为，这是偏颇、不全面的。  
    勿庸置疑，司法实践中，绝大多数案件必须经过法院的判决才能确定有罪，但这并不完全排除检察机关依照刑法第一百四十条第二款作出的酌定不起诉对案件的定罪权，即“对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院可以作出不起诉决定。”  
    诚然，检察机关的这种不起诉决定确非终局性的裁定，只是暂时中止了公诉程序，在其受到制约、监督程序的限制后，如发现检察机关对原犯罪情节及其性质判断有误或者发现新的事实，表明犯罪情节并非“轻微”以及并非“不需要判处刑罚”或者“免除刑罚”，那么，案件还有重新启动审判程序的可能。因此，刑诉法第一百四十四条规定，公安机关认为不起诉的决定有错误的时候，可以要求复议，如果意见不被接受，可以向上一级人民检察院提请复核；第一百四十五条规定，被害人如果不服，可以向上一级人民检察院申诉，请求提起公诉，对人民检察院维护不起诉决定的，被害人可以向人民法院起诉。被害人也可以不经申诉，直接向人民法院起诉；第一百四十六条规定，被不起诉人如果不服，可以自收到决定书后七日内向人民检察院申诉。但实践中，常常一些酌定不起诉的案件并未有公安机关认定有错误或被害人不服、被不起诉人不服的现象发生，那么，检察机关的这种不起诉决定便就此终结，不再进入审判程序并发生实际的法律效力。对这种酌定不起诉的效力如何看待呢？换言之，这种已终止公诉、不再启动和推进审判程序的不起诉决定，是否具有对犯罪嫌疑人定罪的实体效力？  
    笔者认为，刑诉法第十二条确定人民法院定罪的专属权总体上讲应该是确定无疑的，它所判决的案件无一例外(除自诉)都是经过检察机关公诉程序才作出的，是属于终局性的裁定。但这一条并不能绝对地排除检察机关在酌定不起诉程序上的定罪权。既然，法律赋予检察机关对于酌定不起诉的完全裁量权，那么，在理论上裁量主体势必就享有定罪权，尽管裁量主体不同、诉讼程序不同，但定罪的性质应是极相类似、殊途同归的。司法实践中，虽然检察机关酌定不起诉的定罪权也有可能发生更改，如案由可能改变、有罪可能变为无罪，但这种非终局性的法律后果与法院判决发生既判力后那种再通过申诉，审判监督程序发生改变的后果应该说无异，起码讲大同小异。  
    综上所述，笔者认为，对已中止公诉程序已经生效的酌定不起诉，其对罪名的认定已绝非起诉程序意义上的指控，应看作类似于人民法院裁判性质的认定，或者说是刑诉法第十二条的特例，是一般与特殊的关系。如不这样认为，那么当初，刑诉法又何必要去规定酌定不起诉？且刑诉法第一百四十二条第二款规定：“对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院可以作出不起诉决定。”措辞是“可以”，言外之意，检察机关仍有起诉的裁量权，只是考虑诉讼经济而已。也许有人提出，这是事实上的有罪和法律上的有罪问题。笔得认为，如将酌定不起诉作出的罪名认定仅仅看成是检察机关一般公诉程序上的指控罪名，那么，向谁指控？检察机关向自己指控某人犯某罪，或者直接向犯罪嫌疑人指控其犯某罪，显然，两者均说不通。再者，此时的诉讼程序已中止了公诉，所谓的指控罪名已成毫无意义的累赘。  
    因此，酌定不起诉对罪名的确认，同样是检察机关的一项实际的检察处分权。我们绝不能认为罪名作出的主体不同，诉讼程序不同而否认检察机关酌定不起诉对罪名认定的实体法律效力。试想，一个因贪污罪情节轻微被检察机关不起诉的人，在其本人对不起诉决定书完全认可，心服口服的情况下，能仅仅因为非法院判决“有罪”而声称自己无罪吗？显然，这势必得出一个谁也难以自圆其说的悖论，也绝非刑诉法当初关于酌定不起诉的立法初衷。  
      
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     二○○一年八月三十一日定稿  
                        
                                               
                                            
                                              【注释】
　　    无
                                               
                                            
                                              【出处】
　　无
                                               
                                               
                                                  【写作年份】2002
                                               
                                               
                                                  【学科类别】诉讼法->刑事诉讼法