为行政判例辩与呼

　　   这是一个流行判例的时代：民法学研究中各种判例与学说的书风靡市场、刑法学中判解研究初露峥嵘即大受欢迎、齐玉苓一案引发的宪法学思考不绝于耳……在这样的大风向下行政法学界也没有闲着，田永诉北京科技大学一案引起广泛关注，其后刘燕文诉北京大学案更因为被告是中国的顶级名校造成重大影响。  
    对判例的深入研究是我们法学研究脱离宏大叙事和纯粹概念演绎深入实际社会生活、关注实际利益权衡的成熟表现之一。特别是在我国这样一个成文法的国家，法律的共性——统一性、相对稳定性和不完全性与现实社会的某些不可预见性和复杂多变性之间的矛盾就更加突出，司法个案的实际公正解决才会真正把正义运送到每一个社会成员的心田，无怪乎白建军教授有言：“案例是法治的细胞”。成文法的局限性是我们论证判例存在空间的重要依据，这一点基本已在法学界达成共识，否则也就很难理解就连贯彻无罪推定原则的刑法审判也应当存在判例。行政判例判例也在这一意义上获得了最基础的生命力，但行政判例的存在又具有和其他部门法不同的个性——在我国正处在行政法制不健全的阶段，仅仅从法条角度的立场为判决则明显不利于保护相对人的利益。从法官对行政诉讼受案范围的扩大解释带来田永案的受理到在刘燕文案中法官对正当程序的引入带来的刘一审胜诉再到北京市高级人民法院之判决认为中国证监会在审查企业上市申报材料中发现有疑问的应当委托有关主管部门或者专业机构对其财务资料依照公司、企业会计核算的特别规定进行审查确认，我们都可以看到行政司法审查的阳光开始照耀人民心间。尽管我国仍不存在严格的判例适用制度，但这些判例的作出对审判界的震动和昭引作用是不言自明的。  
      
    但事物总有其两面性。为行政判例带来个性存在理由的论据恰恰也成为人们诟病我们上面提到的几个重要行政判例的根据——法无明文即自由，法律面前人人平等是法治的根本宗旨原则，怎么能要求北京大学在没有法律规定的情况下遵守送达、告知理由、听取申辩和告知权利的正当法律程序呢？怎么能在没有证券法律明文规定时苛求证监会在审查上市申报材料中发现有疑问的委托有关主管部门或者专业机构对其财务资料依照公司、企业会计核算的特别规定进行审查确认呢？这样的诘问是致命性的：我们建设法治就应当遵守法治的根本原则和宗旨。所谓法治是一种有预期的生活，在成文法国家成文法被认为是这种预期的根据，苛求行政主体遵守行政法制之外的规则就会使其失去最起码的可预期性。  
         
    但必须看到，法治及其原则和宗旨是有特定的指向的。法治是一种针对公权利对人民私权利之侵犯危险性而对其采取的防范性和救济性制度安排。正是从这个角度而论，“法无明文即自由”作为“法无明文不为罪”这一原则的姊妹原则成为悬在公权利头上的“达摩克利斯”之剑，把利维坦的手脚给束缚起来。但很明显，上述运用此原则诘问我们提到的行政判例的观点却不知不觉把此原则适用了“移位大法”——把此原则作为公权利主体的“挡箭牌”。其逻辑上的错误浅究可见。  
         
    我们不否认，公权利主体也需要过一种有预期的生活，否则就失去了其开展工作的最基本凭借和可能，如此必然丧失秩序和公平。没有公权利的保障，私权利也会变成漂流的浮萍。已经产生的和以后可能会产生的行政判例似乎都在这一点上“冒犯”了行政主体——要求行政主体去遵守法无明文的规则。笼统的分析这些行政判例的判决书，得出这样的结论是正常的。但深究就会发现，在判决书中法官判决依据的法律原则在法学理论层面是如此的普通和浅显、基本。如果连遵守如此的原则都会被认为是对效率的妨碍，那么我们大可以质疑饭前洗手规矩的合理性了！  
    面临的另一个挑战是：是否存在如同饭前要洗手这样的原则？或者是，要知道中国很多乡土百姓饭前是不洗手的啊！我们的确无法通过人类学的考察或者社会学上统计调查的方法考证是否在人类社会存在这些普世的原则——因为这样做的样本已经大到在操作意义上不可能。不可否认的是，从生理角度来看，作为具有基本相同生物特征的同一物种的人类在思考方式有相似之处。即便在文化上，西方社会学理论和概念能够引入中国社会研究的领域也说明了不同种文化之间并不是如有的人所想象的那样阻隔万重山。特别是在资讯发达的时代，文化的交流日益频繁，文化的趋同趋势呈现出来而且日益明显，文化部落主义面临着严重的拷问。在这样的大场景下，用是东方的还是西方的的方式来标签基本的法律原则就有着被深深疑问的理由。法官在行政判例中依据的诸如正当法律程序等所谓西方法学原则面临的诘难就可以在此意义上得到回应——有什么理由说中国的行政主体就不应当遵守在西方国家行政主体看来理所当然应当遵守的原则或者说有什么理由认为中国的百姓就不应当享有如西方国家百姓一样的权利？！  
    我们都会有一种隐隐的感觉：法律或者说法学应该有一些基本的前提，应当避免对这些前提进行无休止的考古式追问，否则法学研究将不可能展开。制定法也正是建立在对这些原则的确认的基础之上，在这个意义上说，制定法尤其是指导制定法的原则从来就不是人类的发明恰恰是人类对自己行动逻辑的发现（自然法？）。但问题在于如何建立这些基本前提的合法性进而促成对其的信仰。柯克大法官是援引圣经上君临一切的神对亚当夏娃进行裁判时都应当履行正当程序的记载给正当法律程序赋予了在人间司法中适用的正当性。运用一些基本的法律原则通过行政判例来发展法律、保护相对人在现代我们国家却没有如此的便捷——我们不是生活在一个宗教的国度里，又如何确立人们对这些基本原则的信仰和忠诚？其实讨论及此，我们已经在价值层面上达成了共识，即我们都需要一些基本原则作为维系，这些基本原则并不尽然来自制定法的规定有时恰恰来自我们的常识，分歧点在于在我们的国家有否通向建立这些规则之合法性、正当性的路径。用我们国家没有如西方社会那样深厚的宗教文化作为否认中国不可能确立这些基本原则的合法正当性的观点是一种在智力上懒惰的表现，要知道世界上从来就没有两片相同的树叶，重要的在于对技术的运用。我们不想猜想在西方社会是否大多数人真的如同他们所标榜的那样忠贞无二的信仰着被柯克大法官用来作为前提的上帝，因为这一点也没法确证。可以明确的是，在技术层面上我们也有可以用来包装合理的法律原则进入对行政主体司法的领域的武器。在理论上我们国家是一个人民主权的国家，作为反映人民意志的代议机关的执行机关的行政主体理应反映、代表和保护人民的利益。为了更好的善待作为其衣食父母的行政相对人，行政主体就应当有基本的自律精神，遵守最起码的为大多数人所认为应当遵守的公正原则，不做具有普通公平意识的大众都认为是不公正的事等等。在刘燕文诉北大、凯立诉证监会等案件中，法院不正是援用了一些最起码的公正原则来要求的行政主体吗？  
    对行政主体提出一些普通公正原则和理念甚或超越其的要求也是有其现实基础的。行政主体的行为是通过其工作人员来完成的。作为行政公务活动的主体的公务人员在理论上要求高于一般社会大众的专业素质和法律素质（公务员资格考试有法律科的考试就是这种要求的一个反映）。特别是在依法行政成为主流的时代，对公务人员法律素质的要求就不仅仅是对行政性法律规范条文的娴熟把握，更深层次的是要求其对起码的公正平等等理念有很好的理解和践行。如果公务人员没有在这个方面做好，对其提出司法的苛责也就是在情理之中了，这样的要求也就不是不可以理解了。  
    反思行政法在整个世界的产生和发展历程，可以看出行政判例在其中起到的重要作用怎么强调也不过分。被认为最早产生行政法的国度法国就是从形成的行政判例中提炼行政法律原则并指导后来行政司法实践的榜样。直到今天，行政判例仍然是行政法发展的“带头人”和“先行者”。没有必要指责那些苛责行政判例的人数典忘祖，重要的是我们应该联系中国当代实际向前看。在形式上，中国行政法从基本理念到外在规范都是舶来之品，其在中国的发展和进步离不开对西方已经成熟的法律原则的借鉴发挥，也离不开对中国本土行动逻辑性原则的发现和关照。而这一切都离不开行政判例的作用，惟有通过行政判例的出现和人们对其的关注我们才能更准确的知道行政法到底应该向何处发展和怎样发展。  
    从平衡论的角度关照行政判例也会给我们带来新的启发。平衡论主张，应当追求在行政法律关系中行政主体和行政相对人权利义务的动态平衡。但在行政管理领域为了有助于行政主体完成行政职责，法律赋予行政主体以行政优益权，行政优益权包含行政优先权和行政受益权，因此，在行政管理中行政主体总处在与行政相对人相比较优越的地位。为了平衡这样的权利义务关系就应当赋予行政主体更多的法律责任和法律义务，以防行政主体在行政管理过程中运用法律赋予的行政优益权侵害行政相对人的权益。程序正义原则就是在这个意义上被提出和得到光大。所以仅仅要求行政主体遵循法律上的明确的条文规定并不能给相对人的权利带来足够的保障，美国宪法规定了程序正义原则，通过法官在具体司法审查案件中对此原则的解释来保障相对人的权益。我国正处在行政法制不健全的时期，如果只要求行政主体遵守已有法律的明文规定则可能使相对人的权益受到很不公正的对待，法官在具体的案例中运用司法裁量权对一般的法律原则作出解释并依此判案就是必需的了。  
         
    当然，中国行政判例的出现及其本身也并非尽善尽美，正如上文提到的苛责意见所陈述的，在一个建设法治的社会依照没有制定法的根据的规则来判案总让人感到有些不快。这的确是困绕中国行政判例发展的一块心病。但其病根却不在于不应当有这些判例，而恰恰在于我们的行政法制规范没有给这样一些判例的生存壮大提供宽广的舞台——我们缺少一些诸如美国宪法修正案中的正当程序条款的规定。在今后的立法中，也许多些原则性、发挥性、裁量性条款对解决这个问题会有所帮助。  
         
    想起了宋功德博士在其《行政法哲学》一书结尾处的一句话：“中国的司法审查，倘若你疏于以行政判例来构建激励机制，此即听任拓宽生存空间的极好机会从指缝中悄悄溜走、让大有作为的机会失之交臂。”在笔者看来，行政判例在提供给行政法和行政法学者拓宽的生存空间的大好机会之外，更重要的也在大大的捍卫着作为行政相对人的人民的自由空间……  
                        
                                               
                                            
                                              【出处】
　　本文载《北大法律周刊》2002年第12卷第3期（总105期）
                                               
                                               
                                                  【写作年份】2002
                                               
                                               
                                                  【学科类别】行政法