论区际私法上的反致问题

　　  （本科毕业论文）  
      
    一  
    区际私法(Private Interregional Law，Private Interlocal Law)，在不同的国家和地区有不同的称谓，美国和澳大利亚称之为“州际冲突法”(Interstate Conflicts Law)，加拿大称之为“省际私法”(Private Interprovincial Law)，瑞士称之为“州际私法”(Interkantonals Privatrecht)，还有的国家称之为“准国际私法”(Quasi-Private International Law)。称谓不同，但含义却大致相同，即区际私法是指用于解决一个主权国家内部具有独特法律制度的不同地区 之间的民事法律冲突的法律适用法。反致(Renvoi，Remission)，本来是国际私法上的概念，是指法院按照自己的冲突规范本应适用外国法，而该外国法中的冲突规范却指定应适用法院地法，结果法院便适用了法院地法的实体法。广义的反致包括直接反致、转据反致(Transmission)与间接反致(Indirect Renvoi)三种情形。  
    区际私法上的反致是从国际私法上的反致借鉴引申而来，其概念和含义与国际私法上的反致基本相同，只不过这种反致不是发生在不同的国家的法律之间，而是发生在某一法律制度不统一的国家内部的不同区域(法域)的法律之间，即一个法域的法院按照自己的冲突规范本应适用另一法域的法律，而该法域法律中的冲突规范却指定应适用法院地法域的法律，结果法院便适用了自己法域的实体法。  
    二  
     国际私法学者一般都认为：国际私法上的反致的产生必须具备三个条件：第一，本国立法承认反致；第二，本国冲突规范所援引的外国法，必须包括其冲突法；第三，本国冲规范与被援引的外国冲突规范对于同一事件规定了不同的系属与连结点。在上述三个条件中，第一与第二个条件取决于各国对反致的态度，第三个条件是反致产生的客观基础，由于第三个条件在国际社会中是必然会发生的，因而在国际私法中，反致的存在与否主要取决于各国的态度。  
    而在区际私法中，情况则完全不同。区际私法的一个最大特点是：所有的法律冲突均发生于一个主权国家之内，因此在国际社会中不太可能产生的情形，即统一的法律规定，在一个主权国家内是不难产生的。如果某一复合法域国家 存在统一的区际冲突法，那么在此情况下，对于同一事件采用同样的系属与连结点，反致产生的客观基础就消除了，无论该国如何热衷于反致制度，反致制度都不能在解决区际法律冲突过程中正常运作。所以在国际私法上，是否采用反致主要取决于各国对反致的态度；而在区际私法中，是否存在反致必将很大程度上取决于复合法域国家内部的法律结构形式，即是否存在统一的区际私法制度。  
    意大利学者德诺瓦认为：倘若复合法域国家国内有统一的区际私法制度，那么在区际私法中反致问题是不可能存在的；但另一方面，如果在复合法域国家内的每一个法域都有其自己的不同于其他法域的区际私法，那么反致问题是可能在区际私法中产生的。因为如果各法域的区际私法是统一的，那么对于同一事件，相关法域采用统一的冲突规范， 其系属与连结点都是相同的，那么反致产生的客观基础就不存在了。相反，如果各法域都有自己独立的区际私法，那么对于同一事件，相关法域各自的冲突规范有可能采用不同的系属与连结点，从而产生了反致问题存在的客观基础。  
    还有少部分学者认为：区际私法上存在反致问题与否，取决于国际私法上是否规定反致制度。匈牙利学者萨瑟就持这种观点，他认为：在国际私法上被一般承认的原则必须在区际私法中适用，由于国际私法属于中央立法，应该高于区域立法，因此，如果中央或区域的立法者在制定法律中明确规定接受或排除反致，那么中央和区域司法机关的法官应遵守这一规定，如果没有明确规定，那么区际私法上的反致问题必须依据在国际私法上对待反致的相同的原则加以解决。这种观点的理论基础在于主张国际私法的性质是国际法，区际私法的性质是国内法，而国际法的效力是高于国内法的， 所以国际私法的效力高于区际私法，区际私法对待反致问题的态度必须受制于国际私法对待反致问题的态度。  
    在实践中，各复合法域国家的区际私法都根据本国的具体情况决定是否接受反致制度。大致而言，有两种区际私法立法模式：全国统一区际私法模式与各法域分立区际私法模式。  
    第一种模式又可分成三种类型。第一种类型，制定全国统一的区际私法。这种类型的立法有：波兰1926年颁布的区际私法典，前南斯拉夫联邦在1979年颁布的《解决关于民事地位、家庭关系及继承的法律冲突与管辖权冲突的条例》等。这类国家的区际私法均未规定反致制度，这是因为其国内各法域都采用统一的冲突法，对于同一事件，采用相同的系属与连结点，反致产生的客观基础不存在。第二种类型，将国际私法类推适用于解决区际法律冲突。例如：1988年《西班牙民法典》第14条的规定，1948年前捷克斯洛伐克《国际私法与区际私法典》第5条的规定，都将国际私法规则类推适用于解决区际法律冲突。这种类型的国家区际私法上是否接受反致，取决于国际私法上的相关规定，西班牙国际私法上拒绝接受反致，因而其区际私法亦拒绝接受反致，而前捷克斯洛克国际私法上接受反致，因而其区际私法亦接受反致。第三种类型，对区际法律冲突与国际法律冲突不加区分，用同一法律解决，区际私法等同于国际私法。这主要是英美等普通法系国家的做法，因为其国际私法接受反致，所以解决区际法律冲突时，亦接受反致。如英国的“双重反致”制度(Double Renvoi)，既适用于解决英国同法国之间的国际法律冲突，亦适用于解决英格兰同苏格兰和北爱尔兰之间的区际法律冲突。美国各州的冲突法历来也对反致抱一种保守的肯定态度。  
    第二种模式为各法域分别制定自己的区际私法。例如，波兰在1926年的《区际私法典》颁布前，前捷克斯洛伐克在1948年的《国际私法与区际私法典》颁布前，其国内各法域均有自己独立的区际私法制度。这种类型的国家，其国内各法域的冲突规范各不相同，对于同一事件，采用不同的系属与连结点，具备了反致产生的客观基础，因此区际私法上采用反致制度。  
    三  
    随着1997年和1999年我国恢复对香港、澳门行使主权以及将来大陆与台湾按“一国两制”方针实现统一，港、澳、台分别设立特别行政区，其原有的法律制度基本不变，我国成为“一国两制三法系四法域”的多法域国家，中国的区际私法制度成为学者们广泛深入研究的课题。那么我国的区际私法对待反致的态度又怎样?  
    按照大多数学者的观点，区际私法上的反致问题存在与否主要取决于复合法域国家的内部法律结构形式，因此在探讨我国区际私法上的反致问题时不得不首先探讨我国区际私法的立法体例。  
    对于我国区际私法立法采用何种体例，我国学术界颇有争议，大致有如下观点：  
    第一，制定我国统一的区际私法。我国大多数学者赞成这一观点，因为统一的区际私法既能促进各法域法律制度之间的协调一致，又能避免同时采用不同的冲突规范可能产出的各法域冲突规范之间的冲突，并且有利于增强冲突规范本身的统一性、针对性和可预见性，实现各法域法院对于同一事件审理判决结果的一致。但是反对意见认为：制定统一的区际私法，条件远未成熟，这种设想太过于理想化，无论在现在还是在可以预见的将来，其可行性都是微乎其微的。  
    第二，各法域分别制定各自的区际私法。持这种观点的学者认为采用这种方式立法难度并不大，事实上台湾地区通过的“台湾地区与大陆地区人民关系条例”就是这方面立法的一种尝试。在制定统一区际私法难以实现的今天，由各法域分别制定各自的区际私法，以调整巳迫在眉睫的区际法律冲突，也不失为一种权宜之计。但反对意见认为，由各法域自己制定区际私法，其规定必然各不相同，这样会引起各法域区际私法冲突规范本身的冲突，这种冲突的存在将大大增加区际法律冲突的复杂性。  
    第三，各法域直接援引或类推适用各自的国际私法。这种观点认为，港、澳、台及大陆地区都存在自己独立的国际私法制度，所以在处理含有涉外域因素之事件时，可以直接援 引或类推适用各自的国际私法冲突规范。这种方法十分简便，考虑到国际私法中的冲突规范与区际私法中的冲突规范有较多相似之处，这种方法不失为一种可以考虑的选择。但反对意见认为，区际私法与国际私法存在着很大的差别。如对于属人法的规定，香港国际私法采取住所地法主义，澳门、台湾国际私法采取本国法主义，但在区际私法中“本国法”基本上是没有意义的。另外在相关的制度方面，如公共秩序保留、识别等等，区际私法与国际私法亦存在较大的差别。因此完全适用国际私法来解决区际法律决突的做法，是不足取的。  
    第四，参照适用统一国际私法典。中国国际私法研究会起草了《中华人民共和国国际私法示范法》，现巳拟定第六稿，其借鉴美国法学会制定《冲突法评述》的做法，旨在以民间立法的形式，统一中国各法域的国际私法，形成中国民间国际私法典，供立法与司法部门参考。(示范法)(第三稿)第157条规定：“中华人民共和国不同法域之间的民商事的管辖权，法律适用和司法协助，在另行规定之前，可以参照适用本法的规定。” 这种参照适用统一国际私法典的方法与前面提到各法域直接援引或类推适用各自的国际私法的方法，尽管都是以适用国际私法来解决区际法律冲突，但实质是不同的，前者是统一立法，而后者是分散立法。反对参照适用统一国际私法的做法的意见也是认为区际私法与国际私法不能等同。  
    笔者认为，若由各法域分别制定区际私法，一方面，各法域都已有自己的国际私法，在此这外又单立区际私法无疑是一种累赘；另一方面，这种方法会引起各法域区际私法本身的冲突，大大增加区际法律冲突的复杂性。制定中国的统一区际私法不失为一种比较理想的方式，但是由于中英、中葡联合声明对于制定区际私法是否为中央立法管辖未加以明确，目前香港、澳门特别行政区基本法对此也未加以规定，再加上各法域的冲突规范差异又很大，所以统一区际私法不仅在立法上会碰到较多困难，而且在短时期内也难以实现。但是从长远来看，在适当时机制定统一区际私法应当成为解决区际法律冲突的努力方向。既然在现在不可能甚至在今后相当长的时间内不可能制定统一区际私法，那么比较现实的方式是各法域类推适用各自的国际私法来解决区际法律冲突。当然，解决国际法律冲突的国际私法中一些无法适用于解决区际法律冲突的规定，必须做出变通，如有的法域冲突规范的基本连结点应由国籍改变为住所或习惯居所。但应强调指出的是，这种类推适用的做法并非一劳永逸之策，而是一种较长的过渡时期的做法。  
    不同的区际立法体例的构想，对于区际私法上的反致问题态度是不同的。反致问题是冲突规范本身冲突的结果。因此，若我国的区际私法立法采用全国统一的体例，(如上述第一、第四种设想)并且按同一的标准进行识别， 则对于同一事件，将适用相同的冲突规范，采用真正相同的系属与连点，反致问题就失去了其存在客观基础。在这种情况下，区际私法中没有必要规定反致制度。  
    但是，如果我国的区际私法采用各法域自有的体例，或者各法域将自有的国际私法类推适用于解决区际法律冲突的话 (如上述第二、第三种设想) ，由于存在冲突规范本身的冲突及不同的识别标准，反致问题产生的客观基础是存在的。问题在于各法域对反致的主观态度不同，香港法院司法实践遵循英国普通法例确立的“双重反致”原则，台湾立法明确仅接受对于本国法的反致与转致，澳门法则依从葡萄牙接受反致的实践，而大陆尽管立法上无明文规定，但在司法实践中是不接受反致的。各法域有的接受反致，有的不接受反致，并且接受反致的做法还不一致，那么对于某一具体事件而言，区际私法上是否采用反致，采用何种反致制度，则取决于由何法域的法院受理。虽然受理的法院不同，有的可能采用反致，有的可能不采用，但判决结果仍有可能是一致的， 这便达到了区际私法保障民商事关系稳定的目的。由此可见，在采用第二、第三种设想的区际私法立法体例下，反致仍将发挥一定的作用。  
    笔者的观点是，在现在和较长时期的将来，我国区际私法立法宜采取各法域国际私法类推适用于区际法律冲突的作法，因而所谓“中国区际私法”事实上是由大陆、台湾、香港与澳门的区际私法所组成。各法域区际私法对反致问题的态度与国际私法对反致问题的态度相同，由于台湾、香港、澳门都不同程度地承认反致，反致在“中国区际私法”中是有意义的。但是在这一过渡时期结束后，各法域的区际私法最终统一，采用共同的冲突规范与识别制度，反致将丧失其存在的客观基础，其在“中国区际私法”中将失去其意义。  
      
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                                              【出处】
　　《民商法论丛》第25卷（本文为删节本）
                                               
                                               
                                                  【写作年份】2002
                                               
                                               
                                                  【学科类别】国际法->国际私法