对“法律全球化”的理论剖析

　　   日下，学界新鲜词语、概念层出不穷，有的只是昙花一现，有的却被炒得沸沸扬扬。法律全球化（Globalization of Law）就是一个被炒得沸沸扬扬的概念，许多学术著作、论文都采用、传播，大有引导社会发展方向、开创法律新领域的气势。在这种炒作中，倡导者利用经济全球化的普及和扩展，提出了与“全球化”相关的“系列产品”，如政治全球化、文化全球化、信息全球化，乃至法律全球化，似乎让人觉得顺理成章。使人们受到一种舆论“惯性”的冲击，缺乏冷静的考虑，没有严谨的学理分析，人云亦云，就连一些法学学者亦大谈法律全球化的问题，甚至认为是一种发展趋向。这是需要关注的现象。  
      
    笔者认为，对于法律全球化的批评，除了对其倡导者的目的的揭示外，还应对其进行法学原理分析，使其在理论上归谬，而再无“市场”。为此笔者试图从法律全球化是否合乎法理及是否存在合理性的分析入手，再通过法律分科的理论角度探讨法律全球化提出的价值取向。  
      
    一、法律全球化的提法经不起法学原理的推敲  
      
    （一）法律全球化的提法使人模糊了“法律”的概念  
      
    从法理上讲，“法律”一词有广义和狭义的理解。广义的法律指一切法律规范的总称，即整体或抽象意义上的法；狭义的法律指通过立法程序制定的规范性文件，即具体的法律、法规。法律全球化的倡导者难以申明被“全球化”的法律究竟是广义还是狭义。另外，在通常意义上法律的涵义应当包括国内法，也包括国际法，而且两者是两个不同的法律体系。法律全球化的倡导者不能阐明被“全球化”的法律究竟是各国国内法还是国际法。还有，西方学者常常将法律划分为公法和私法，并认为：凡以保护国家公益为目的的法律为公法，凡以保护私人利益为目的的法律为公法；或者解释为：调整统制关系性质的法律为公法，而调整流转关系的法律为私法。法律全球化的倡导者也没有能够指明被“全球化”的法律究竟是各国的公法、还是私法。所以，法律全球化的概念很容易造成人们认识上的混乱。  
      
    关键地，法律全球化的倡导者刻意抹煞了法律的本质特征，试图借助经济全球化的进程，将法律描述成各国一体遵行的规则，淡化各国法律之间质的差异，将各国引入“以实现人类共同利益为目的的市场、法律和政治的非国家化进程”，服务于“人类的共同利益”的境地（注一）。我们从法学的基本原理来分析：先从国内法角度看，通常将法表述为上升为国家意志的统治阶级的意志，法是由国家制定或认可的带有强制力的行为规则。法律和国家是同步的，只要有国家就会有法律，假若“非国家化”了，自然也就“非法律化”了，而不是法律全球化了；再从国际法角度看，通说认为国际法“主要是国家之间的法律，是以国家之间的关系为对象的法律” （注二），国际法的效力根据在于国家本身，即在于国家的意志（注三）。这种国家意志不是某个国家的意志，而是各国的意志，其非各国的“共同意志”，而是各国在合作与斗争的交往过程中形成的协调的意志。这种协调意志具体表现为国家之间的协议（注四）。法律全球化的提法过分夸大了“各国的共同意志”，而忽略了国家的矛盾和斗争，其实质是历史上“各国共同意志说”的延伸。  
      
    （二）法律全球化混淆了传统的学科划分  
      
    依据公认的法学原理，国际法与国内法是两个不同的法律体系，尽管两者互相联系并互有影响，但两者也具有明显的区别（注五）。仅根据习惯性的“政治、经济、文化、法律”的提法，而推导提出法律全球化，显然是不确切的。倡导者在提出观点时应当对法律全球化的对象加以明确确定，以使人们明白是什么在全球化。因为从逻辑推导，法律全球化的结果应当是得到一个全球化了的法律。这个“全球化了的法律”应当是怎样的法律呢？倡导者描述了一个纯而又纯的“世外桃源”：“没有国家的”，“不受任何国家控制的”，由“私政府制定的”大一统的法律世界。却避而不谈以怎样的法律构筑这种法律世界，没能对哪个体系的法律全球化作出交代，不免让人困惑，究竟是国内法全球化呢？还是国际法全球化？或者是出现了新的法律体系的全球化？要么是抽象的法律的全球化？  
      
    假若认为是国内法的全球化，即以国内法作为全球化的法律。依此推想，一种是让各国国内法全球化。那么如何使如此众多的各国国内法实行全球化，将是一个无法解决的难题，假若各国使本国法律全球化的欲望膨胀，将不仅不能够使法律全球化，还可能导致新的大裂变、大对抗。一种是要依某个国家的国内法作为“范本或效仿对象”，随着全球经济的发展而推广为国际性的普遍现象（注六）。正如美国学者夏皮罗（Martin Shapiro）教授描述的那样，“伴随着市场的全球化以及跨国公司的战略和经营，通过‘私立法’方式产生了趋向相对统一的全球化的契约法和商法” （注七），“由于美国在世界经济中的地位，通过私营公司创制法律的这种全球化法律就颇自然地采取全球商法美国化的形式”。“美国商法已变成一种全球化的普通法”。不仅如此 “美国化和全球化部分地说是重叠的，美国的宪政经验，包括权利法案和司法审查以体现为特别革新和成功，因而成为世界的模范” （注八），可见，其全球化等于实现了“法律美国化”，或称美国法律全球化。此岂不是将一国的法律模式“强加于”他国，从而削弱他国的作用和地位。  
      
    假若认为是国际法的全球化，即以国际法作为全球化的法律。也就是要加强国际法的效力和范围，更好地将国际法的规则纳入到各国的国内法之中（注九）。笔者认为，实际上这是个国际法领域中重要而又传统的问题——国际法与国内法的关系问题，假若以“法律全球化”的提法强调加强国际法的作用，不免有故弄玄虚之感，还容易造成误解而适得其反。况且，法律全球化的倡导者专门强调了法律全球化与法律国际化的区别，认为法律国际化属于国际法领域，它是各国为实现国家利益而采取的，所保护的客体是各国的国家利益（注十），它与各国国家主权是不矛盾的，如果主权国家认为某项国际法规则不符合本国利益，它不可能在该国生效。而法律全球化则意味着法律的非国家化，它要求排斥国家的贸易保护主义，保证资本的跨国界的自由流动（注十一），服务于建构无国界的全球统一大市场的需要（注十二）。从这个意义上分析，法律全球化的倡导者无意于加强国际法，更不愿意让国际法全球化。因为现代国际法并非少数大国意志的反映，而是各国协调意志的体现，是以国家之间的平等交往和国家主权原则为基石的。可见，法律全球化的“非国家化”进程不仅将意味着国家主权的削弱，也将意味着对现代国际法的削弱。  
      
    在法律全球化理论中有一种“突破”了传统分科的解释，主张法律全球化是私法主体创设的、介于各国国内法与国际法之间的无国家的全球化法律现象，并将其外在形式描述为包括技术标准、职业规则、跨国公司内部组织规章、人权、契约、仲裁及其它商法的制度（注十三）。也就是说在国内法和国际法之间建立一个无需国家参与或介入的法律。笔者认为，这纯粹是少数学者的空想，因为从法学原理来看不可能产生这种法律，即使出现了其法律效力将无从产生，其拘束力将无法维护。以往所谓私法主体，包括法人、跨国公司、学术团体、非政府国际组织进行编纂、签约的活动不胜枚举，但从来也没有被作为有拘束力的法律看待，更不可能视为全球化的法律。这实质上是国际法个人主体论的一种变相，其淡漠了各国的经济主权。其逻辑错误在于将经济全球化的现象与法律趋同化的趋势混为一谈。  
      
    （三）法律全球化是先前“世界法”的翻版  
      
    只要认真想一想便会觉得法律全球化的观念似曾相识，其与第二次世界大战后出现的“世界法”（World Law）、“超国法”（Supranational Law）、“跨国法”（Transnational Law）是一脉相承的，只是在新形势下换了不同“包装”而已。以往的世界法强调政治，而法律全球化强调经济；以往世界法强调改变国际法性质，而法律全球化强调从国际法中剥离出来；以往的世界法强调控制各个国家，而法律全球化强调不受任何国家的控制；以往的世界法强调世界政府的威力，而法律全球化强调私政府的功能。但其实质都是一样的，都提出其法律是“超国家的”，都属“独立于国家之外的立法过程”，都主张“私主体”可成为法律关系主体，且都是以主权原则为主要攻击对象的。  
      
    二、法律全球化不能正确描述法律发展的动态  
      
    （一）法律全球化不能够牵强地解释为法治全球化  
      
    夏皮罗教授在对法律全球化的解释中曾提出，法律全球化是指“法治全球化”，即世界各国纷纷以法律手段作为行政结构、关系网络的替代来调整社会关系，推行法治，使得法律乃至律师、法官及诉讼等等活动在社会生活中的地位和作用越来越突出（注十四）。我国也有学者持类似看法（注十五）。笔者认为，上述解释颇为牵强，也脱离了法治的原本涵义。“法治”是“人治”的对称，是指各国的严格依照法律治理国家和管理社会的方略和主张。在国际社会中，不存在这种治理方式问题，各国均在协调的意志下，依据国际公约和国际习惯行事。即便是从引申的意义上讲，将法治引入国际社会，也应当是加强国际法的效力、促进各国遵守国际法、依照国际法共同参与“治理”国际社会，而不应当是进行非国家化。在无国家、无政府状态下要想治理国际社会也只能是空谈。即使依照法律全球化倡导者的愿望，由少数大国进行治理，没有共同同意的法律，没有各国之间的协调与配合，又怎么能够依“法”来“治”。何况，人们无论如何无法从“法律全球化”的字面上看到“全球法治化”的内容。从词语内涵和逻辑上分析，法律全球化并非全球法治化，全球化是范围概念，而法治化是本质概念。在法律界，使用语言是非常严谨的，怎么能够随便使用词汇，而又去进行任意的解释呢？！因此，将法律全球化解释为法治全球化是极不妥当的。  
      
    （二）法律全球化并非各国法和国际法的发展趋势  
      
    法律全球化的倡导者是将其作为长期发展战略和法律的发展趋势提出的，而且“捆绑”于经济全球化一同提出，利用了人们对经济全球化的认同和对经济与法律关系的传统认识，巧换概念，让许多人顺理成章地接收了其观点，连我国学者也自觉不自觉地采纳了法律全球化概念。有学者这样描述法律全球化：“经济是基础，是法律和法制的基础。有什么样的经济关系就会有什么样的法律和法制”，“在国际经济一体化的‘大势’下，全球范围的法律理念、法律价值观、执法标准与原则乃至法律和法制正在向趋同的方向迈进。法律全球化以经济一体化为基础和前提。法律全球化是一种趋势” （注十六）。单从逻辑上看这段表述是没有问题的，有了全球化的经济应当产生全球化的法律，这似乎是合乎逻辑的。但这种阐述实际上将完全不同质的两个“经济全球化”概念——“市场全球化”和“利益全球化”做了混同或互换。我们知道经济全球化的核心是建立“大的世界市场”，而不是要将各国的利益合并，也不是实行国家的大联合。假如能够真正地实现了各国利益的合并，就等于各国的联合，那时才具有全球法律一同化的涵义。当然，我们也清楚地知道，法律是国家存在的副产品，国内法是上升国家意志为统治阶级的意志，国际法是各国协调的意志，一旦真正实现了利益一致和国家大联合，法律也就失去其价值和作用。这显然是“一种不切实际的幻想” （注十七）。而在目前经济全球化是指“市场”一体化，其表现形式是跨国界经济交流与交往（注十八）。在这种经济全球化的前提下国家仍然具有充分的主权，“每个国家亦都有权利和自由选择自己的对策”，在共同市场中都会调整自己的法律以维护自己的利益，因而法律不可能一体化、全球化。冷战后国际关系中的政治多极化趋势就是佐证。正如罗豪才教授所言：“这显然忽视了当今世界不仅存在经济全球化的潮流，还同时存在政治多极化的趋势”，“法律毕竟不同于经济” （注十九）。因此，笔者强调，经济全球化是指市场全球化而不是各国利益全球化，就当今国际关系的发展规律而言，不能断言法律全球化是一种趋势。上述观点的不妥之处在于，将市场与利益混同，并依此理解经济全球化，而推导出法律必然全球化的结论。  
      
    在描述法律全球化的“合理性”时，有学者称“国际经济一体化要求与之相适应的法律规范”，“在各国相互依赖关系不断加深的情况下，各个国家的法律规范和国际社会的法律规范之间亦……交相融和”，“国家只能选择符合经济一体化的制度和规范，否则便会为之付出代价，甚至是巨大代价” （注二十）。如此看来，法律全球化不仅是合理的而且是必然的。对此，笔者有截然不同的看法，认为上述提法中忽略了国家实力的差距和广大发展中国家的利益和经济主权。在现实情况下“要求它们立刻按照同一标准和规则参与同发达国家在国际市场中的竞争，显然有悖于公平原则” （注二十一）。在经济全球化趋势下，发展中国家面临的是如何适应和参与确立新的法律制度，而不是屈从于大国编制的制度和规范，要发挥而不是无视主权国家尤其是发展中国家的利益和作用。因此，广大发展中国家应当“正视现实、全面参与、谋求制定公平合理的活动准则，才是积极的选择”。而不是要通过“各国法律的趋同化以及国家主权的淡化”，建立“能够使世界市场有效地良好运作的法律和制度” （注二十二）。总之，从全世界大多数国家的角度来考察，法律全球化的提出是不合理的，假若将其理论推广看来，势必导致大多数国家的利益被“淡化”。  
      
    我们还应注意到，法律全球化目前只是一种思潮，仅仅是美国诸多学术流派中的一支，其理论体系尚未形成，自身还存在着矛盾和漏洞，且仍是停留在学术界的争论问题，在美国的理论界也没有拥有大的市场，还没有形成主流学派，也没有得到制定发展战略的美国政府的承认，因而尚未造成更大的危害。正如沈宗灵教授所言，是一种不切实际的幻想。但是对这种理论和思潮，各国特别是发展中国家的理论界决不能掉以轻心，应当具有足够的警惕，否则该理论一旦占据了主导地位，将后患无穷。因此，我国学者在涉及经济全球化对法律的影响的问题时应当否定“法律全球化”理论，并不再采用和传播其概念和提法。  
      
    三、正确理解和表述经济全球化对法律发展的影响  
      
    经济全球化对法律产生影响是不争的事实。在法理上应怎样解释和定位经济全球化对法律的影响？又如何在法学分科中明确并准确表述呢？  
      
    权威学者认为：经济全球化已经构成当今世界经济发展的重要趋势和不依人们意志为转移的客观现实，经济全球化对法律的影响主要表现在对国际法的影响和对国内法的影响两个层面。在国际法层面上，商品生产和流通的国际化趋势下普遍性、区域性国际经济组织为全球或区域性的国际商业活动提供了基本的法律规则，对国际贸易交往的有序发展和全球贸易自由化的进程起着重要的推动作用；在国内法层面上，各国都意识到努力加强本国的法律建设以适应经济全球化的客观要求，是实现本国经济持续高速增长的重要前提。但是，由于国家的不同政治制度选择、经济发达水平和民族宗教习俗的差别、不同的法律文化背景下产生的法律价值的差异、法律精神的差异、法律形式的差异及法律运作的差异，坚定了法文化建设多元化和各国法律的不同（注二十三）。  
      
    这样就给法律界尤其我国法学界提出了一个不容回避的理论问题：怎样从理论上解释经济全球化对法律的影响，譬如，解释为国际法的范围扩大、效力增强；或者解释为各国国内法规则逐步接近，呈“趋同”趋势。应当给人一个不容易产生误解和混淆的概念或提法，给人以容易接受的合理解释，弥补因经济全球化给法律上带来影响的理论空缺，这是一个亟待解决的理论问题。  
      
    对于经济全球化对法律的影响，笔者的看法是：经济全球化对法律带来了重大影响，就像二战后新独立国家大量出现、国际组织大量涌现及高科技发展对法律造成的冲击一样，是必然的，只是这种冲击来得更明显、更猛烈，而且其不在政治领域而在经济方面。这种冲击是多方面的，包括直接影响和间接影响。所谓直接影响，就是对国际法的影响，体现在国际法的发展和适用范围的扩大。譬如，随着经济全球化各个国家为维护并扩展其经济利益，势必要参与并适应保证在经济领域进行国际合作的规则。他们积极参与经济交往，并通过普遍性、区域性国际经济组织为全球或区域性的国际商业活动提供了基本的法律原则和规则。所以笔者将所谓的“法律全球化”解释为国际法效力的增强和国际法调整范围的扩大。所谓间接影响是各国为适应新的规则而对国内法的修改，因为各国有义务履行其自愿承担的国际义务。凡与各国接受和各国协调制定的规则不相一致的各国的国内法自然应当修改和完善。这不能解释为法律的全球化，也不能认定为是法律的趋同，而是处理好国际法与国内法关系所必需的。应当看到，尽管国际法和国内法都受到经济全球化的冲击和影响，但在当今国际关系中，无论在国际法中还是在国内法中，国家与国家主权依然占据主导地位，通过开放市场实现经济全球化以赢得更大利益，各国是可以接受的。但放弃自己国家的利益，放弃用以维护自己国家利益的国内法，或者盲目屈从于他国已经制定的，而不是通过反复协商而达成的“全球化”了的法律是显然不可能的。假若某些国家通过欺骗、强迫手段将别国纳入全球化了的法律范畴，也就构成了违反国际法的行为。  
      
    最后笔者强调，依据现代国际法的原理来解释国际经济发展中出现的新的问题，无论在理论上还是实践上都是非常明晰的。根本没有必要提出用“非国家化”的“法律全球化”理论来解释经济全球化给法律带来的影响。  
      
    注一、Jost Delbruck, Globalization of Law, Politics, and Markets-Implications for Domestic Law: A European Perspective, Vol.1, 1993 Indiana Journal of Global Legal Studies，pp1－26.  
    注二、王铁崖主编：《国际法》，法律出版社1981年版，第1页。  
    注三、王铁崖主编：《国际法》，法律出版社1995年版，第9页。  
    注四、慕亚平等著：《当代国际法论》，法律出版社1998年版，第12页。  
    注五、参见王铁崖主编：《国际法》，法律出版社1981年版，第44页；慕亚平等著：《当代国际法论》，法律出版社1998年版，第12、23页。  
    注六、胡元梓、薛晓源主编：《全球化与中国》，中央编译出版社1998年版，第119页，注释1。注七、Martin Shapiro, The Globalization of Law,Vol.1，1993Indiana Journal of Global Legal   
    Studies，pp27－64.  
    注八、夏皮罗（Martin Shapiro）上述表述转引自沈宗灵：《评“法律全球化”理论》一文，见《人民日报》1999年12月11日第6版。  
    注九、David M. Trubek, Yves Dezalay, Ruth Buchanan & John R. Davis, Global Restructuring and the Law; Studies of the Internationalization of Legal Fields and the Creation of Transnational Arenas, Vol.44, 1994 Caqse Western Reseve Law Review，pp407-498.  
    注十、Jost Delbruck, Globalization of Law, Politics, and Markets-Implications for Domestic Law: A European Perspective, Vol.1，1993 Indiana Journal of Global Legal Studies，pp1－26.  
    注十一、Martin Shapiro, The Globalization of Law, Vol.1，1993 Indiana Journal of Global Legal Studies，pp27－64.  
    注十二、Gordon R. Walker, Mark A. Fox, Globalization: An Analytical Framework, Vol.3，2spring,1996 Indiana Journal of Global Legal Studies.  
    注十三、G. Teubner, Global Law without a State, 1996 Dartmouth Publishing Company Limited.  
    注十四、Martin Shapiro, The Globalization of Law, Vol.1，1993 Indiana Journal of Global Legal Studies，pp27－64.  
    注十五、王贵国教授在中国国际经济法2000（北京）年会上的发言。  
    注十六、王贵国：《经济全球化与中国法制兴革的趋向》，载于《国际经济法论丛》第3卷，法律出版社2000年版。  
    注十七、见沈宗灵：《评“法律全球化”理论》一文，《人民日报》1999年12月11日第6版。  
    注十八、王贵国：《经济全球化与中国法制兴革的趋向》，载于《国际经济法论丛》第3卷，法律出版社2000年版。  
    注十九、罗豪才：《警惕法律全球化理论》，载于《中国经济时报》，2000年6月20日。  
    注二十、王贵国：《经济全球化与中国法制兴革的趋向》，载于《国际经济法论丛》第3卷，法律出版社2000年版。  
    注二十一、罗豪才：《警惕法律全球化理论》，载于《中国经济时报》，2000年6月20日。  
    注二十二、王贵国：《经济全球化与中国法制兴革的趋向》，载于《国际经济法论丛》第3卷，法律出版社2000年版。  
    注二十三、罗豪才：《警惕法律全球化理论》，载于《中国经济时报》，2000年6月20日。  
      
      
                        
                                               
                                               
                                                  【写作年份】2002
                                               
                                               
                                                  【学科类别】法学理论->其他