修改公司章程岂能随心所欲

　　   修改公司章程岂能随心所欲  
      
     邱永红  
      
    据2002年3月27日《证券时报》报道，集中提出修改公司章程已经成为了上市公司2001年年报的一大特色。最近一周公布的年报显示，有近七成上市公司在年报中提出了修改公司章程，而且修改内容还占了很大篇幅，这是历年来所少见的。那么，在这一集中的修改行动中，各公司股东大会是否就能随心所欲地大改特改呢？本文拟从理论和实践两方面来探求其答案。  
      
    一、公司章程的性质及其与公司法的关系：理论上的探讨  
    对于公司章程的性质，世界各国存在两种主要的观点，即以英美为代表的英美法系的契约说和以德日为代表的大陆法系的自治法说。契约说认为，章程的约束力在于社员的自由意思，章程制定后，成为社员或机关认可章程的内容，与公司建立关系，但如果想脱离其约束，随时可以退出或转让出资份额（股份）即可，因此，章程具有契约性质，被视为“公司合同”。而自治法说则认为，章程不仅约束制定章程的设立者或者发起人，而且当然也约束公司机关及新加入公司组织者，因此，具有自治法规的性质。但无论将其定位为自治法规还是私人契约，上述两种观点有一点是共同的，即公司章程是股东和发起人就公司的重要事务所做的规范性和长期性的安排，这种安排体现了很强的自治。那么，这种“自治”是否意味着公司章程是由制定者完全自主安排的一种私人秩序？答案显然是否定的。公司章程不仅仅是制定者之间的一种契约安排和司法秩序，而且也是一种涉他性的文件（效力涉他和记载事项涉他），因此应该受到公司法等法律的规制。  
    具体到公司章程与公司法的关系来看，则应因公司法规则的不同而区别对待。总体而言，公司法规则分为赋权型规则、强制型规则和补充型或任意型规则。所谓赋权型规则是指赋予公司参与人选择是否适用该规范的权利，是“可以选择适用的规范”；补充型或任意型规则是指股东可以在公司章程中就这些事项确定自己的规则，如果股东们未对这些事项确定自己的规则，则适用公司法的规定，他属于“可以排除适用的规范”；强制型规则是指不容当事人变更而强制适用的规则，属于“不能排除也不能更改的规范”。由此可见，对于公司法的赋权型规则和补充型或任意型规则而言，公司章程具有极大的自治性，而对于公司法中的强制型规则来说，则是丝毫没有自治可言，必须强制适用。  
      
    二、公司章程修改应循“规”蹈“矩”：实践层面的剖析  
     在我国当前的实践中，相当一部分的上市公司和非上市公司在对待公司章程问题上随心所欲，无法无天，从而导致了一连串的纠纷或带来了极大的负面影响。试择其三而分述之。   
    （一）中电照明案  
     2002年3月5日，一起因修改公司章程而引发的股权纠纷案在深圳市中级人民法院进行了二审开庭。案件上诉人沈先生作为原始自然人股东，1996年成为了深圳市中电照明有限责任公司（以下简称中电照明公司）的正式股东，占有7.25%的股份。1999年1月，沈先生离开中电照明公司留学澳大利亚，同年8月26日，沈先生向公司正式提出辞职。1999年6月23日，中电照明公司召开股东会，会上三分之二以上的股东通过该公司的公司章程修正案，当时人在澳大利亚的沈先生未获通知参加会议。这一在股东会上被通过的修正案第4条中将公司章程第13条修正为：股东辞职或被公司辞退时，须转让其出资（除非无人认购）。但原始自然人股东（包括沈先生）可保留其所持有股份的20%，转让价格以转让当月的账面净资产值计算。  
    我们认为，上述公司章程修正案是不符合公司法法理和公司法的有关规定的。从公司法的基本原理来看，综观各国，无论是信奉委托代理关系的美国、代理关系的德国，还是崇尚准信托关系的英国、委任关系的日本，均以现代公司制度为基础，其核心就是股东主权。股东是公司利益的最终享有者，股东对于其股权的转让应该是自主的，不必受股东会的约束，股东会通过强制股东转让股权的提案是与股东主权严相违的。从我国的现行立法来看，股权的转让也是股东的固有权利。根据《中华人民共和国公司法》第35条的规定，股东之间可以相互转让其全部出资或者部分出资。股东向股东以外的人转让其出资时，必须经全体股东过半数同意；不同意转让的股东应当购买该转让的出资，如果不购买该转让的出资，视为同意转让。经股东同意转让的出资，在同等条件下，其他股东对该出资有优先购买权。由此可见，作为出资者的股东享有自主决定是否依法转让其所持股份的权利。这一权利是法定的，除法律有明文规定外，不容任何人以任何方式剥夺和限制，公司股东会也不应当以任何理由予以干涉。这属于上述公司法规则中的强制型规则。同时，《公司法》第38条规定股东会行使12项职权，没有任何一项职权使股东会具有决强制定股东转让股权的权力。这十二项职权均明确具体，没有授权性条款，因此，这里也不存在公司法规则中的赋权型规则和补充型或任意型规则。因此，上述公司章程修正案应不应具有法律效力。  
      
     （二）爱使股份案  
    1998年8月14日，大港油田及其所属关联企业合并持有上海爱使股份有限公司股份占总股本的10.01%，拉开了收购的序幕。在大港油田实施收购爱使股份的同一时期，爱使股份修改了公司章程。公司在章程第67条关于董事、监事提名方式和程序的规定中，增加了四款，其具体内容：一是“由董事会在听取股东意见的基础上提出董事、监事候选人名单”；二是持股10%以上股东，如要推派代表进入董事会、监事会、需持股半年以上；三是任期届满需要换届时，新的董事、监事人数不超过董事会、监事会组成人数的二分之一；四是由董事会审查、讨论、确定新的董事、监事候选人名单。根据这些条款的规定，大港油田即使长期高比例持有上海爱使股份有限公司的股份，也难以从实质上控制和经营管理爱使股份。  
    然而，从我国的现行立法来看，提名董事、监事候选人是股东的固有权利，对这种权利的保护属上述公司法中的强制型规则，丝毫没有自治可言，必须强制适用。根据《中华人民共和国公司法》第四条第一款规定，公司股东作为出资者按投入公司的资本额享有选择管理者的权利。这一权利是法定的，不容任何人以任何方式剥夺和限制，公司董事会也不应当以任何理由予以阻挠。同时，《公司法》第一百零三条（二）、（三）项规定，只有股东大会有权选举和更换董事和由股东代表出任的监事，并决定有关董、监事的报酬事项。可以说董事是股东挑选经营公司的代表，股东与董事之间是一种委托关系，监事是股东挑选监督公司经营管理层合法经营并维护股东权益的代表，股东与监事也是一种委托关系。基于民法原理，股东是委托人，董、监事相当于被委托人。因此“被委托人”提名他人作为“下任被委托人”相当于转委托。法律规定，只有先经委托人同意，被委托人才享有这个权利，并且由“被委托人”审查“下任被委托人”的资格问题，本身就不合逻辑，因为，只有委托人才具有审检被委托人资格的权力。此外，法律没有赋予董事会挑选公司经营管理人员的职权。《公司法》第一百一十二条规定董事会行使10项职权，没有任何一项职权使董事会具有挑选董、监事候选人或对董、监事候选人进行资格审查的权力。这十项职权均明确具体，这里也不存在公司法规则中的赋权型规则和补充型或任意型规则。因此，即使公司章程或股东大会亦不能授予董事会挑选下任董、监事候选人及对董、监事候选人资格进行审查的职权。最后，《爱使股份公司章程》把股东行使董事提名权的持股条件规定为１０％缺乏根据，也与《上市公司章程指引》这一指导性文件中所规定的５％相差甚远。《公司法》及相关法律并未对股东行使董事提名权的期间要件加以授权性规定，《爱使股份公司章程》对持股半年的期限规定没有依据。因此，中国证监会就此专门发文，确认爱使股份章程第六十七条的违法性，并要求爱使股份修改章程；爱使股份遂于1998年10月31日召开临时股东大会，将其章程第六十七条中的违法规定予以删除。  
    （三）郑百文案  
    郑百文在重组过程中，为使公司流通股股东所持股份的50％能够无偿过户到三联集团名下，在其召开的临时股东大会上通过了修改公司章程的议案，决定在原章程第九章第162条中增加一款“股东大会在作出某项重大决议，需要每一股东表态时，同意的股东可采用默示的意思表示方式，反对的股东需作出明示的意思表示”，从而在其公司章程中写进了“默示原则”。 按照这一新条款, 此次决定不参加重组的股东，必须在自股东大会公告发布之日(即2001年2月23日)起15日内，向郑百文提交《股东声明》。郑百文股东大会公告说，超过期限公司未收到其《股东声明》的股东视为同意参加重组; 同意参加重组的股东不需再办理任何通知和申报手续。届时，由董事会根据股东的选择结果，代采取默示同意的意思表达方式的股东办理有关股权的过户手续，代采取明示反对的意思表达方式的股东办理有关股权的回购和注销手续。而上述两种意思表示以外的任何意思表示，均视为不参加重组，公司将按公平价值回购其股份，并予注销。笔者认为，郑百文在修改修改公司章程时增加的“默示原则”条款是于法无据的。由上述可知道，公司章程不仅仅是制定者之间的一种契约安排和司法秩序，而且也是一种涉他性的文件（效力涉他和记载事项涉他），因此应该受到公司法、合同法等法律的规制。 而从现行的国际公约、国际惯例、我国的现行立法来进行探析，郑百文公司章程中“默示原则”显然也是与之相违的。《联合国国际货物销售合同公约》（我国为其缔约国之一）第18条第1款规定，“受要约人声明或作出其它行为表示同意一项要约，即是承诺。缄默或不行为本身不等于承诺”。国际统一私法协会制定的《国际商事合同通则》（我国参与了起草）第2.6条也规定：“受要约人做出的声明或以其它行为表示同意一项要约，即构成承诺。缄默或不行为本身不构成承诺”。也就是说，如果受要约人不在某时间或以某种方式明确表示同意，不能认为合同已经成立。  
     我国《合同法》第22条规定：“承诺应当以通知的方式做出，但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外”。显然，我国《合同法》也同样采纳了沉默或缄默不构成承诺的国际惯例。其次，我国《民法通则》第56条规定“民事法律行为可以采取书面形式、口头形式或者其他形式。法律规定用特定形式的,应当依照法律规定”。最高人民法院在一份司法文件中指出:“不作为的默示只有在法律有规定或者当事人双方有约定的情况下,才可以视为意思表示”。《公司法》虽然未直接采用书面形式、明示形式等概念,但在其未规定默示形式的情况下,第106条规定的“股东出席股东大会、所持每一股份有一表决权”,“股东大会作出决议,必须经出席会议的股东所持表决权的半数以上通过”均应理解为包含了明示、书面形式的本意,证监会据此制定的有关规范性文件均是以“明示、书面”为实质依据。公司实务中股东大会的会议纪录、表决结果等均归档保存。因此我国立法均未承认默示原则在股东大会决议及决议实施中的地位和效力。此外，中国证监会有关部门负责人在就与郑百文重组问题发表的谈话中曾指出，在《公司章程》中增加“默示原则”条款是“不适当的”，“具体的，特殊的问题应当通过适当的方式专项解决”。  
      
    （本文曾发表于《证券时报》）  
      
      
      
                        
                                               
                                               
                                                  【写作年份】2002
                                               
                                               
                                                  【学科类别】民商法->商法