论经济全球化影响下我国投资法律环境的优化

　　   慕亚平 代中现合著  
         
    80年代以来，我国利用外资的规模在不断的扩大，已经跻身于利用外资大国之列。从1992年起，我国吸引外国投资额连续6年排位世界第二，1998年位居第三，是发展中国家中的最大资本输入国 。至1999年底我国累计批准设立外商投资企业341538家，合同外资金额6137.17亿美元，实际吸收外资金额3076.31亿美元 。根据英国《金融时报》报道：中国吸收流向亚洲发展中国家的外国直接投资，由10年前的18%上升到2000年的61% 。外资在促进我国国民经济持续健康稳定的发展方面发挥了极其重要的作用。然而，我国在利用外资的法律机制及其对投资结构优化和导向方面仍存在问题。在经济全球化趋势加强的今天，进一步营造并优化有利于吸引外资并提高利用外资质量的投资环境，又一次成为值得关注的问题。  
      
    本文将针对经济全球化的影响和我国即将加入WTO的新形势，对国际和国内投资法律环境进行分析评价，并在此基础上就如何优化促进我国经济的发展和顺应经济全球化的趋势的投资法律环境提出一些粗浅的看法。  
      
    一、国际投资法律环境的发展概况及现状  
      
    投资环境（Investment Climate）是指影响到国际投资的运行和效益，在一定时间空间领域内各种因素和条件的综合系统 。从不同的角度投资环境可有不同的分类。从影响投资环境的内容上可分为：自然环境、社会环境、法律环境、经济环境、政治环境、文化环境、心理环境等；从地域范围上可分为国际环境和国内环境；其中，法律环境是国际投资环境的非常重要的一个方面，它包括规范投资主体、行为方式及活动范围等一系列法律法规、行政规章和地方法规的总和。  
      
    从19世纪起，在国际投资的法律保护问题上一些弱小国家就已拉开了与西方列强抗争的序幕，象征南北双方立场的“卡尔沃主义”和“赫尔准则”都发端于这一时期。二战之后，整个国际投资立法活动重点围绕着跨国公司的监管与保护而展开，广大发展中国家开展的国际投资法律实践，尤其是联大通过的建立国际经济新秩序的一系列决议，对以“西方文明”为核心理念的传统国际法产生了强大冲击；为了遏制这一趋势，发达国家通过双边和多边的途径与发展中国家订立保护跨国投资的条约，试图以条约的规定来“修正”发展中国家的立场和观点 。由于南北各方的严重分歧，在这一时期没有能够制定出各方都能接受的综合性的国际投资法典；只是就某方面、非实体性的国际投资保护事项达成了多边条约，如《解决国家与他国国民投资争端公约》和《多边投资担保公约》 。  
      
    进入90年代以来，随着全球范围内经济的交往和科学技术革命的深入，国际性大生产大大促进了经济全球化的发展，国际投资日益成为经济全球化进程的主要动力。国际投资领域的全球化不断发展，新的市场和投资区域的大量增长加快了资本自由化的进程，要求投资自由化和解除管制的观念开始反映在一些双边或多边协定中。  
      
    世贸组织对与贸易有关的投资措施做了规定，开创了在多边贸易体制中调整国际投资问题的先例。这对于在尚无调整国际投资的普遍性实体法规范情况下，推动全球经济发展具有重要意义。世贸组织文件中包括三个涉及国际投资的协议：《与贸易有关的投资措施协议》（简称TRIMs协议）、《服务贸易总协定》（简称GATS协议）和《与贸易有关的知识产权协议》（简称TRIPs协议）。尽管它们不是专门的国际投资协议，但已构成国际投资法律制度的重要组成部分。  
      
    TRIMs是乌拉圭回合的三大议题之一，是世贸组织第一次就投资问题达成的协议，该协议只适用与货物有关的特定投资措施。TRIMs协议是世界上第一个专门规范贸易与投资关系的国际性协议，它将关贸总协定中的国民待遇等原则引入国际投资领域，这对国际投资法的发展具有重要影响。取消限制贸易的TRIMs将会有力的促进国际贸易和投资的发展。但对于发展中国家来说，TRIMs协议的实施有可能不利于其民族工业的发展，甚至对其本国经济的发展产生负面影响。但该协议给了发展中国家较长的过渡期，并允许其在规定的情况下可暂时背离协议第2条的规定，这在一定程度上照顾了发展中国家的利益。   
      
    GATS协议虽然主要规范服务贸易，但对于国际投资也具有重要影响，尤其是GATS协议第16、17条的规定与国际投资关系较为密切：第16条要求缔约方对服务贸易市场准入承担具体义务，从两个方面加以规范：一是通过承担义务计划表来承担特定的市场准入义务；二是在承诺市场准入的部门里，一缔约方不应采取歧视性的限制措施，如数量配额限制、服务总额限制、雇佣人员数量限制、服务垄断、专营、对外国资本投资额比例的限制和资本出境限制等，其中后两种与投资密切相关。第17条关于国民待遇的规定是指外国服务进入后所享受的待遇问题，一旦成员国做出特定承诺，国民待遇所确定的某些义务就会随之产生。其对国际投资的相关立法具有积极的借鉴意义。  
      
    TRIPs协议与国际投资也有关联。知识产权可作为财产权用于投资领域，如果对知识产权的保护不力，可能构成贸易壁垒和投资障碍；加强知识产权的国际保护，无疑是对投资高新技术领域的投资者的鼓励，而促进国际投资的发展。该协议将版权的保护扩展到计算机程序方面，保护期为50年；将巴黎公约对驰名商标的保护扩及适用到商品和服务领域；对集成电路的布图设计也加以保护，布图设计的保护期为首次付之于商业利用起至少10年，或自布图设计完成之日起15年；协议加强了对知识产权的保护力度，采取民事、行政程序临时性措施和刑事制裁等措施制止知识产权的侵权行为。这些措施对国际投资也将会产生积极的影响。  
      
    综上，就整个国际投资立法状况来看，尽管目前由于各种因素的影响，还没能达成全面综合的多边投资协定，但世贸组织相关的几个协议为国际投资提供了一个具有借鉴和指导意义的法律框架；而且，随着全球经济一体化和资本流动自由化进程的日益加强，必将推动国际投资立法规则的进一步发展，这对于即将加入WTO的中国也必将产生积极的影响。  
      
    二、我国投资法律环境的现状及存在的问题  
      
    （一）现行外商投资立法的状况及存在的问题  
           
    目前，我国已经制定了大量的投资法律法规，还与近80个国家签订了双边投资协议。这些法律有效的保障了国家吸引外资政策的实施，构成了我国有效吸引和利用外资的法律环境主要内容。然而，在经济全球化趋势加强的今天，我国的投资法律体系在内部的协调和与外部国际协议及惯例衔接方面显得有些滞后，与适应经济全球化的大趋势的要求确实存在一定差距和问题。譬如：  
      
    1、在外资的市场准入方面  
            
    根据《指导外商投资方向暂行规定》和《外商投资产业指导目录》的规定，明确禁止外商投资的主要项目行业有新闻业、军用武器生产业、广播影视业、具有优势的传统轻工业以及国家保护的野生动植物资源及稀有优良品种、绿茶和特种茶等；此外，对外商投资服务业有更广泛的禁止和限制。这与GATS协议、WTO框架下的相关协议对外资准入所提出的要求是有些出入的。譬如，TRIMs协议明确禁止将投资措施作为外资准入的条件和障碍；而GATS协议在服务投资的市场准入方面的规定促使WTO各缔约方不得不通过持续不断的谈判，逐一按不同的产业部门做出承诺，并明确列入服务投资市场准入的承诺表；此外，反补贴协议对投资鼓励的约束也对外资准入自由化提出了更高的要求。而我国至今对所有外资项目仍实行严格审批，审批机构较多、重叠、审批程序复杂，特别是服务业投资市场的进一步开放，使得我国外资法的规定显得已经远远不能适应。此应成为我国加入WTO前后的改革重点。  
      
    2、在外资的待遇的方面  
      
    在外资待遇问题上，尽管我国有关外资立法和某些双边协定规定或承诺了国民待遇，但从整体上看，还存在着与国民待遇原则相违背的情况：  
            
    首先，表现在超国民待遇方面。具体表现为：  
    税收的优惠。就所得税而言，根据现行法律规定内外资所得税税率均为33%，但实际上外商企业根据设立地区、企业性质和所属行业的不同，可按30%、24%、15%，甚至更低的税率；如《外商投资企业和外国企业所得税法》第8条规定“二免三减”。还有，各地区基本上都对外资免征地方所得税。加之，在进口关税的优惠上，外商投资企业在投资额内进口机器设备、原材料等免征进口环节关税等。  
            
    外贸经营管制的优惠。《对外贸易法》第9条规定，外商投资企业进口企业自用的非生产物品、企业生产所需的设备、原材料和其他设备，出口其生产的产品，不用再办理对外贸易法所要求的获得外贸经营权的许可。使得内外资企业形成差别，因为我国还有许多国营、集体和私营企业未获得外贸经营者的资格，而外商投资企业一经批准设立便获得经营自主权。  
      
    用汇及生产经营的优惠。外资企业可以直接向外资银行借贷外汇，而国内企业则受到国家外汇信贷指标的严格限制。由于拥有用汇方面的优惠便利，外资银行便享有在采购、生产、销售、人事管理、资金和物流等方面真正的经营自主权。  
      
    其次，表现在次国民待遇方面。具体表现为：  
            
    当地成分要求。我国审批机关在审批外商投资企业时，也往往设立某种当地成分要求作为审批条件，比较典型的是国有化要求，如汽车工业，要求外资提供国有化进程和时间并承诺在一定时间内实现国有化。  
            
    出口业绩的要求。尽管法律对外商企业出口业绩的规定并不是强制性的 。但在有关部门实施时还是将出口业绩看得很重的，加之一些地方性的外资政策法规中，仍规定在出口产品的产值应达到当年全部产品产值的比例时才可享有一些优惠待遇，包含歧视成分。  
      
    外资再投资方面。当前的法律法规之间不十分协调。《外商投资产业指导目录》中将外商投资公司列为限制类项目，外经贸部《关于外商投资举办投资性公司的暂行规定》中也规定外商投资公司的设立需经严格审批程序；并规定除外商投资公司外，任何外商投资企业超越其经营范围从事投资行为都是非法的。然而，我国《公司法》规定：企业可以企业净资产进行投资，但第18条有对外商投资企业作了例外规定。再如，对国家工商管理局《关于外商投资企业成为公司股东或发起人登记管理的若干规定》中允许外商投资企业以企业资产进行再投资，其条件适用公司法的规定，外经贸部并不认可。而我国有关外资的最新政策文件在这方面规定又含糊不清。从而导致了实践操作中对待外资的次国民待遇问题 。  
      
    3、在外资立法的协调方面  
      
    外资立法关系到国家的整个经济法律体系，与海关法、外汇管理法、企业公司法、环保法、劳动法、反垄断法等都与之相关。由于20多年来，我国经济体制在深刻变化之中，我国对外经贸法律也在变化和完善中，从而各个不同时期、不同部门的法律的不协调在所难免，尤其是在公司法颁布后，使得公司法等法律与此前制定的有关外资立法常常发生矛盾。面临入世的新局面，我们不仅应当尽快修改现有法律法规使之协调、完善，使内外资公司在设立、运营、变更、重建和上市等方面有统一的管理规则；还应当履行“承诺”，使我国的法律与国际公约和国际惯例“接轨”。  
      
    4、在确立公平竞争的机制方面  
      
    由于外资在纳税、用汇和进出口等方面处于竞争优势。而我国反垄断法尚未健全，使得许多外商在某些产品的生产领域以近乎形成垄断。加之，在实践中有些官员为扩大政绩，不按政策审批和管理，给予外资五花八门的“法外优惠”。这都损害了国内企业的利益，伤害了积极性，影响了公平竞争。而这种不公平的竞争结果，致使外资对我国某些行业的垄断加剧，开始对我国民族工业和经济结构造成不良影响和甚至侵害。况且，因给予外商企业特权导致的不公平竞争，也诱使不法外商与国内投资者恶意串通进行假的投资再投资，极大的减少了国家税收 。  
      
    （二）现行外资法的实施状况及存在的问题   
      
    1、执法体制和执法状况不佳。从行政执法方面看，有的行政机关在处理外商投资企业与内地企业纠纷时滥用行政自由裁量权、明显地具有地方保护主义倾向；甚至有些行政官员收受贿赂，枉法裁量，对外资企业乱检查、乱收费、乱罚款，极大的伤害了外资投资的积极性；从司法方面的情况看，不少司法人员观念上的滞后，在处理涉及外资纠纷案件时，从心理上对外资持排斥态度，不能做到客观的尊重事实和法律而进行公正的裁决，动辄实行扣车、封帐户等强制措施，极大的侵害了外商的合法权益 。上述问题是外商对我国投资法律环境心存疑虑的主要因素之一。虽然以上现象不具有普遍性，但在我国即将加入WTO、积极的参与经济全球化进程和与国际惯例接轨的新形势下，其影响是极为不利的。  
            
    2、对外资法律实施的监督力度不够。随着我国入世的临近，为了能尽快与国际惯例接轨，我国正在不断的调整和修改我国与国际普遍做法不一致的法律法规，完善外资立法，出台有利于促进我国经济发展的外资政策法规；然而，这些外资法规的实施监督的力度却很软弱。在实际工作中，国家权力机关、行政监察机关和司法检查机关监督的重要作用不能发挥，在外资合法权益受到侵害而不能通过法律途径得到公正裁决时，这些监督机关不能起到应有的监督作用。上种状况，也将会导致外资法的价值不能彻底的得到实现。  
      
    3、公民的法律意识和对外竞争意识较弱。由于长期的历史文化传统、商品经济的不发达等诸多复杂的社会因素的影响， 我国绝大多数公民的法律意识还处于法律心理和法律观念的层次；除此之外，我国公民受现实中“权大于法”、“官大于法”的不正常现象的影响，形成了“官本位”的畸形法律观念。这种根深蒂固的法律意识观念所产生的两个直接的结果便是：当我们在与外资竞争时，不能够充分意识到利用法律规则去与外资公平竞争；另一个方面，外资可能利用不法途径，比如通过贿赂一些行政主管官员在我国进行不法经营，这将有违我国吸引利用外资的宗旨。不仅影响到我国在近阶段尽快形成一个有效规制公平竞争的外商投资法律环境，而且会影响到今后我国以怎样的姿态和形象融入和参与国际竞争。  
      
    三、顺应经济全球化趋势优化我国投资法律环境  
    对于以上出现和存在的问题，我们必须高度重视。应当顺应经济全球化的趋势和我国加入WTO的新形势，加强科学决策，改进不合理的体制和制度，努力营造一个公正透明、协调统  
      
    一、合理有效的投资法律环境。笔者认为，应当重点从以下几个方面着手：  
      
    1、强化利用外资的产业和区域导向政策。将引进技术促进国内技术创新机制的建立作为优先考虑的取向；把改造传统产业，调整产业结构，提高民族产业竞争力作为利用外资的主要目标。在充分利用国内资源的前提下，明确引进外资的重点领域，有计划有步骤的引进和利用外资，达到内外资源配置的最优组合状态 。再针对我国地区经济发展的不平衡而我国中西部市场和潜力更大的情况，突出强化中西部地区招商引资的区域导向政策力度，在批准引进外资项目方面加大外资投向中西部地区的倾斜性。  
      
    2、改善外资管理制度。弱化地方的外资立法权限，梳理与中央立法不符的各地政策。统一全国外资审批机关的审批原则和审批程序，减少审批时间。由国务院根据国家宏观经济政策制定行政法规来规范和协调各行业、各部门的内部规章，并由国家外经委统一监督各地政府执行上述行政法规。治理好对外商投资企业各种形式的乱检查、乱收费、乱罚款，净化和改善投资管理体制。  
      
    3、在外资准入方面，继续扩大外商投资领域。通过立法进一步开放竞争性产业，有步骤、有控制的扩大金融、通信等服务领域。目前，我国被认为受加入世贸组织冲击最大的四大“敏感行业”——信息、机械、轻工和石化行业对外资进入的限制正逐渐取消 。尽管在外资准入领域我们已经和正在做出努力，但还需要加大力度；对《外商投资产业指导目录》要进一步加以细化，全面清晰的规定鼓励、允许、限制或禁止外商投资的领域和参与程度，并与相应的优惠政策结合形成一套有效的投资导向法规。国家有关部门定期在主要新闻媒介上公布我国新的外资法规，对于逐步放开的投资领域在法律上指定明确的时间表，使外国投资者及时了解有关投资立法和政策制定情况。  
      
    4、在外资待遇方面，要逐渐实行国民待遇。在推行国民待遇的同时，也应注意到世界上各个国家包括发达国家在关系到国家安全与国计民生时，也不会对外资实行完全的国民待遇，我们应根据国际惯例和经济发展的具体情况逐步放宽对外资的限制范围和程度。长期以来，在国际投资领域、原材料供应、市场销售等方面我国内外资待遇相差较大；为此，前不久我国对《中外合作经营企业法》和《外资企业法》相关内容作了修改，《中外合资经营企业法》也即将修改，这些修改是我们应对加入WTO新形势及履行承诺的实际努力，但这还远远不够；对与国民待遇不一致的规定要加以修改。在投资主体方面，调整我们长期限制国内自然人作为合资、合作者的规定，使内外投资者具有平等的地位和机会；在所得税方面，应统一内外资税率，取消《外商投资企业和外国企业所得税法》第8条中“二免三减”的规定。在地方所得税方面，针对各地区基本上对外资免征地方所得税的实践，可根据国家的产业和区域导向政策逐渐的实行国民待遇。在外贸管制优惠方面，应修改《对外贸易法》第9条规定，对我国具有一定出口创汇能力的国有、集体和私营企业均给予其外贸经营者资格，统一内外资待遇。在用汇及生产经营方面，也要逐渐弱化外资的优惠地位，减少对国内企业在外汇信贷指标上的严格限制。同时，也要修改法律中次国民待遇的内容：首先，要减少当地成分要求：审批机关在审批外商投资企业时应取消当地成分要求作为审批条件。在一些比较典型的领域如汽车工业，应逐步取消国有化要求；其次，应取消地方法规对外资投资企业出口业绩的歧视规定，如取消外资出口产品的产值应达到当年全部产品产值的比例才可享有优惠待遇的规定等；最后，在吸引外资再投资方面，应协调《外商投资产业指导目录》、《关于外商投资举办投资性公司的暂行规定》和《公司法》中关于外商投资公司和外资企业再投资的规定，并对外资资产和利润再投资领域及法律地位给予明确的界定。  
      
    5、适应入世新挑战，完善我国外资法。入世在即，我国近期已对外资法作了一些修改，外汇管理条例也将作出调整，这无疑将有利于我国外资法的全面协调。但从已经修改的《中外合作经营企业法》和《外资企业法》来看还很不够，至少还应从以下方面做出调整：调整与《TRIMs协议》相冲突的有关法律法规，特别是与TRIMs协议中列明的国民待遇和普遍取消数量限制义务的规定不符的法律、行政法规及强制性规定或限制措施。修改诸如国内税减让、补贴、保税区内税收方面的优惠措施等高于国民待遇的投资鼓励措施；还要公开我国与外资有关的法律、法规及规定，提高我国投资政策与法规的透明度，以便让外国投资者更加了解我国外资法体系；充分利用GATT1994协议的例外规定和《TRIMs协议》的例外条款，诸如幼稚工业保护例外、国家收支平衡的例外、紧急保障例外的援用、一般和安全例外的援用 及其他未受限制的投资措施等等，来充实和完善我国外资法，对本国工业进行适度保护，以维护国家经济主权 。我们要抓紧利用入世后的5年过渡期，尽快调整和完善我国的外资法，使之成为既与国际通行做法吻合，又能维护我国经济利益的体系完善、内容广泛的统一适应的完整的外资法律体系。  
      
    6、依据WTO规则进一步健全维护公平竞争的市场秩序的法律。随着进口关税的降低、非关税壁垒的削减以及投资和生产的国际化，市场限制程度大大降低，资源流动更加自由，这当然有助于经济的发展。但必须看到，大量的吸收外资，特别是跨国公司的大量投资会使市场出现垄断化趋势，处于垄断地位的企业采用阻碍竞争的行为将对市场带来不利影响。为建立公平的竞争秩序，在鼓励外资进入的同时，要加快反垄断法的制定，规范外资企业的不法竞争行为。我国应加紧制定《反垄断法》和《反倾销法》。  
      
    7、在外资法执法过程中，建立健全解决外商投资争端的执法责任制和错案追究责任制度，明确各行政部门管理外资的职责和权限，完善对外资的行政执法程序，科学规范各级国家机关及其工作人员依据外资法律法规进行行政管理的职能行为，保证外资政策和法律法规得到全面正确有效的实施。进一步加强外资法实施的监督工作和完善外资法实施的监督机制，要健全依据外资法行使权力的监督制约机制，把国家权力机关的监督、行政监督、和司法监督结合起来，尤其是要加强和突出检察机关对外资法实施过程中出现的行政和司法腐败的监督职能作用，创设一个使外资信得过的执法和监督法律实施的法律运作机制。  
      
    8、加强法制宣传教育，提高全社会的法制观念和全球意识。这对于保证外资法律法规的有效实施具有基础性作用。首先，要摒弃人治的思想观念，处理好外资法律与管理外资的行政权力的关系，真正做到一切管理外资的行政权力都要受到外资法律的制约。其次，要进一步培养公民的法律意识，要树立法律至上的观念，要大家认识到外资法的制定并不是仅仅为了制约管理外资企业，给外资企业所创制的应遵循的行为规则，它同时也是为我们在处理与外资的关系时所创设的应遵循的行为规则。再次，加强“世界”意识，不要总将眼睛盯在“鼻子尖”上，只看到自家利益和眼前利益要看到世界经济的发展，国际法律的变化，我们必须适应、参与并主导这种发展和变化。从而为外资创设一个良好的法治环境。      
      
    9、关注WTO的后续发展，做好及时优化我国的法律环境的准备。WTO协定处于动态发展的过程中，其对中国外资法的影响不会局限于几个已达成的协议，它将持续不断的加深对中国外资法及投资法律环境的影响。发展中国家不能轻易排除发达国家欲将WTO演变成缔结代表他们利益的综合性多边投资条约的场所的可能性 。于是，发展中国家只有坚持进行建立国际经济新秩序的斗争，才能在适应国际投资自由化和在经济全球化的竞争过程中，发挥积极的作用做出自己的贡献，同时又能够维护本国经济主权，促使本国经济的振兴和腾飞。中国作为发展中国家的大国，应积极的参与WTO协议的后续谈判并充分行使发言权和表决权；在充分考虑发展中国家特殊利益，不断弥合南北差距的前提下，推动国际投资领域国际经济新秩序的确立和发展。并在此基础上不断的调整和完善我国的外资法，优化和健全我国的外资法律环境，使其尽快的顺应全球化发展趋势，溶入整个国际大环境中，充分的利用和配置国际国内两个市场资源，为下个世纪民族经济腾飞创设一个更加有利的法律环境。  
            
    （因网络格式原因原文中的注释省略，有兴趣者可与作者直接联系。   
             Email:lpsmyp@zsu.edu.cn）  
            
    （慕亚平系中山大学法律学系教授，代中现系中山大学法律学系研究生。）  
            
                        
                                               
                                               
                                                  【写作年份】2002
                                               
                                               
                                                  【学科类别】国际法->国际经济法