欧盟统一国际破产法运动最新进展

　　     
    国际破产是指含有国际或涉外因素的破产。它可能是因为债权人或债务人分属不同的国家，或破产财产位于不同的国家，或破产债权是受外国法支配的交易而产生。国际破产法主要涉及到国际破产案件的管辖权、法律适用以及破产宣告的域外效力等问题。 由于各国破产法律制度存在着较大的差异，再加上各国均有优先保护本国债权人利益的考虑，因而各国国际破产法相互冲突的现象非常普遍。 为此各国间不得不开展协作，通过缔结条约或其他方式来实现国际破产领域内的合作，使国际破产所追求的公正、平等的目标得以实现。欧盟的统一国际破产法运动所取得的成果目前是这一领域最成功的范例。  
    一  
    二战后，欧洲统一一体化进程不仅仅是经济、政治与文化的一体化进程，亦是各国法律制度统一化的过程。但是由于各国实体法上的差异过于巨大，因此法律统一的重心落在国际私法（包括冲突法和诉讼法）上。国际破产法的统一化运动即在这一领域内开展。在二十世纪中后叶，欧盟统一国际破产法运动的发展过程历经了几个阶段：  
    （一）        1970年的欧共体破产公约初步草案  
    1957年3月25日的《欧洲经济共同体条约》（罗马公约）第220条规定：“各成员在必要时应进行谈判，以便保证对它们的国民……简化关于相互承认和执行司法判决和仲裁裁决的手续”。该条为1968年9月28日的欧共体《民商事管辖权和判决执行的公约》（布鲁塞尔公约）奠定了基础，但后一公约第1条第2款明确指出，破产、资不抵债公司或其他法人的清算程序，清偿协议，及其他类似程序不适用该公约。因此欧共体国家不得不在布鲁塞尔公约之外另行开展统一国际破产法的行动，事实上早在1965年就已经成立了一个专家委员会，该专家组于1970年2月16日通过了《欧共体破产公约初步草案》，这一草案共包括82条正文、两个附件、一个15条的议定书和一个联合声明。然而该初步草案公布后却遭到广泛的批评， 并且由于1973年1月1日丹麦、爱尔兰和英国加入欧共体，该草案的起草工作新增了来自上述三国的代表，工作重新开始。   
    1970年的初步草案规定，债权人发动破产程序所在国家的法院对整个破产案件享有专属管辖权，其作出的裁判任何其他成员国的法院均必须无条件加以承认。这是一种过于理想的单一破产制以及普及破产主义思想的反映。并且由于准备不够充分，草案各条款相互发生龃龉之处甚多，而且结构很不严谨。 因此1970年初步草案胎死腹中的结局不难想象。  
    (二)1982年的欧共体破产公约草案  
    上述草案起草工作进行到1980年夏天，委员会重新提出了一个修订草案，该草案在诸多方面修改了1970年草案的内容，在提交各成员国进行研究和最后评论后，于1980年提交共同体部长理事会进行最后讨论，但这一谈判过程进展缓慢，因为起草委员会就一些条款提出的是各种可能的选择，而不是一致的解决办法，如第41条，第47条，并且在部长理事会内部观点亦存在分歧。 该草案于80年代早期又经几度修改， 于1982年公布。1982年草案包括一个前言，正文（共9章，87个条文），两个附件，一个议定书和一个联合声明。  
    1982年草案试图在成员国间划分破产管辖权，并统一成员国关于破产问题的某些实体法，尤其是对优先请求权的规定。比较1970年初步草案，1982年草案的理想主义色彩淡了不少，但还是一个理想主义的模式，按这一模式，草案采取了单一破产制原则，即仅仅在一个成员国法院进行破产诉讼，而其他成员国则应当一致拒绝行使管辖权或单独行使管辖权，以协助将破产财产集聚在单一的破产诉讼中。草案亦采用了普及破产主义原则，即这一唯一有管辖权的成员国有关机构作出的决定，应受到其他成员国普通尊重，并应得到普遍的承认。此外，1982年草案对非成员国当事人有诸多歧视性规定。 因此该草案未能获得欧洲共同体理事会通过，其夭折的命运与1970年初步草案如出一辙。  
    （三）1990年欧洲理事会的欧洲破产公约（伊斯坦布尔公约）  
    由于欧共体1982年草案规定了过多的“自我否定”（self-dentinal）原则，即成员国应当放弃对已在其他成员国开始的国际破产案件的管辖权，超出了多数国家愿意承受的范围，因此它所确立的模式没有被有关国家采用。而此时欧洲统一破产法运动的中心已由欧共体转移到欧洲理事会（the council of Europe），后者是一个泛欧洲的国际组织，成员国数量远远超过欧共体，不过欧共体国家均是欧洲理事会成员国。从1981年开始，在欧洲理事会下设的欧洲法律协作委员会（European Committee on Legal Co-operation）的领导下，建立了一个破产法专家委员会，经过近十年的努力，该委员会最终起草了《关于特定国际性破产的欧洲公约》，经欧洲理事会通过后，于1990年7月5日起向各成员国开放签署， 其中比利时、法国、德国、希腊、卢森堡、塞浦路斯和土耳其业已签署该公约。因公约在土耳其伊斯坦布尔订立，故亦称之为“伊斯坦布尔公约”。 由于欧洲理事会成员国数量较欧共体成员国更多，因而此公约适用范围更为广泛。  
    根据公约有关规定，该公约的任务在于：第一，协调一些主要成员国关于债务人破产及重整的法律；第二，解决国际破产宣告问题，寻求进行平行破产或附属破产的可能性。公约一共有五章，另有两个附件。第一章规定公约的适用范围，以及进行所谓“主要”破产程序的管辖权问题；第二章规定了对破产管理人在其被任命国家之外所具有的特定权力予以承认；第三章规定所谓附属破产问题；第四章为债权人的破产进行地国家之外提起诉讼提供了途径；第五章是最后条款。公约的主要特点是建立了主要破产与附属破产程序相协调的破产宣告制度，即主要破产程序所在国家法院对破产案件有一定程度的专属管辖，同时，那些对土地享有权利的，有担保权的，以及有优先权的债权人可以选择在依公约条件有管辖权的他国法院进行附属破产程序，后一程序应以主要程序中的破产宣告作为依据（第16条）。  
    不难发现，1990年伊斯坦布尔公约采取了一种折衷办法，改变了1982年欧共体破产公约草案采用严格的单一制及普及主义破产原则的做法。但也有学者认为：伊斯坦布尔公约虽然在操作（功用）的进步较大，它确立了一个更易于为各国接受的宽松体制，但由于其本身存在的一些弊端，注定其实际效果不会太佳。该公约第34条规定，自三个成员国批准后，公约即在批准国间生效，但目前仅有塞浦路斯一国批准该公约，所以公约至今仍未生效，这在某种程度上证实了学者们的预见。  
    （四）1995年欧盟《破产程序公约》  
    进入二十世纪九十年代后，欧洲一体化进程加快，1993年1日1日欧洲联盟建立，欧盟成员国开始在欧盟框架内展开统一国际破产法的工作，该工作仍然在1982年欧共体破产公约草案的基础上进行，同时亦较多地借鉴了1990年伊斯坦布尔公约的经验，1995年9月12日欧盟理事会在布鲁塞尔通过了《关于破产程序的公约》。 公约包括前言、正文（共六章，55条）及三个附件。  
    根据公约序言，该公约的主要目的是为了确定各国法院在破产事项上的管辖权分工，并确立一些统一的冲突法规则，此外明确附属破产程序的条件。因而公约的基本内容与1990年伊斯坦布尔公约相似，特别是对附属破产原则的确立。但1995年欧盟破产程序公约限制了债权人在其破产程序外开始附属破产程序的权利，因而其亦采用了不完全的单一破产制及普及破产主义原则。此外欧洲法院对该公约在执行中的解释问题享有管辖权。   
    但该公约的命运亦不佳，根据公约第49条第3款规定，公约自最后一个欧盟成员国批准、接受和通过的文书交存后第六个月的第一天生效，因此任何一个欧盟成员国不批准该公约，公约即无法生效，事实上自该公约1995年9月23日正式开放供各国签署后，尚无任何成员国批准该公约。  
    二  
    上述以国际条约方式统一国际破产法的运动最终结果似乎都仅仅形成了一些书面文件，而未能成为真正的实践，因此欧盟不能不重新考虑整个统一国际私法与国际破产法的策略。1997年10月2日，欧盟各国签署了旨在修订1992年建立欧洲联盟的《马斯特里赫特条约》的《阿姆斯特丹条约》，其中对欧盟的“第三支柱”（the Third Pillar）——“司法与内务合作事项”（Justice and Home Affairs）的规定作了重大修改。原“第三支柱”司法与内务合作事项中的第6项“民事方面的司法合作”（Judicial Cooperation in Civil Matters）不再是各成员国间协商的事务，而成为了“第一支柱”——“欧洲共同体”管辖的事项，即欧盟理事会有权在“民事方面的司法合作”领域采取直接措施，而不再需要通过各成员国的协商谈判达成条约的方式进行规定。 因此1999年阿约生效后，欧盟统一国私法工作的方法将不再采用成员国间谈判缔约的模式进行，而将采用欧盟理事会规则（Regulation）或指令（Directive）的模式，发布统一国际私法的有关法规，直接在成员国境内发生效力。在1999年阿约生效后5年内，各成员国尚享有同欧盟理事会同样的在该领域提出制定规则的动议的权利，5年后这一提出动议权利也将丧失，各成员国统一国际私法的权利将完全让渡给予欧洲共同体。  
    根据欧盟实践，规则（Regulation）具有普遍意义，其各个部分均具有法律约束力，并在所有成员国境内直接适用。 规则一经制定，立即依其规定的日期生效或立即生效，不需要而且也不允许再由国内立法机关转化为成员国国内法， 除非规则本身作此要求， 成员国国内法律与规则相冲突的不能适用。 因此采用规则直接进行统一国际私法与统一国际破产法立法，其效果将比以条约方式统一成员国国内法更为显著。  
    正是在这一背景下，2000年5月29日，欧盟理事会通过了第一个以阿约规定为基础的统一国际私法的规则——2000年第1346号关于破产程序的规则， 该规则的起草由德国与芬兰提出动议，欧洲议会与经济社会委员会就此提出了咨询意见，规则最终的通过确立了欧盟新的统一国际破产法制度，根据其第47条之规定，该规则自2002年5月31日起对各成员国生效（丹麦除外，因其在欧盟有关公约的议定书中对内务司法合作事项表示不予参加），并且是完整地（entirely）与直接地（directly）在成员国境内执行。  
    欧盟关于破产程序的2000年第1346号规则包括前言（共33个条文），正文（共五章，47个条文）及三个附件。对比此规则的正文与1995年欧盟《破产程序公约》的正文，可以发现其基本内容几乎雷同，事实上欧盟理事会的意图就是将1995年公约转化为规则，以避免各成员国国内法上繁琐的公约批准程序，从而使有关规定直接在成员国内部生效，以此来挽救1995年公约成为一纸具文的命运。以下对该规则实质性内容作一简要阐述。  
    （一）        规则的宗旨和适用范围  
    规则长达33个条文的序言，实际上是对规则正文所规定内容的一个扼要说明，其包括制定该规则的法律依据、宗旨、意义以及一些具体技术性问题的解释，从中可归纳出规则的主要宗旨是为了促成欧盟真正实现自由、安全与公正，加强对自然人与法人的法律保护，在破产程序对欧盟各国效力方面，确立各国法院和有关机构对国际破产案件的管辖权，为此类诉讼制定某些统一的冲突法规则，确保此类事项上所作判决在其他成员国得到承认与执行，明确附属破产程序开始的条件与限制，并保障债权人获取有关信息的权利，使其得以申报债权。  
    规则第1条规定了规则的适用范围，除涉及为第三人持有基金或证券提供服务的保险公司、信用机构、投资公司或共同投资公司的破产程序外，规则适用于其他所有的部分限制或完全剥夺债务人的财产权并任命清算人的共同破产程序。  
    （二）        国际管辖权和法律适用  
    规则第3条确认了国际破产案件某一成员国法院的国际管辖权（international jurisdiction），即债务人主要利益（main interests）中心所在地的成员国法院有权管辖该破产案件。对于公司或法人而言，如无相反证明，注册的营业所（registered office）得被推定为其主要利益中心所在地。此外，债务人有营业所（establishment）的成员国也可以开始破产程序，但该程序的效力仅限于债务人位于该国境内的财产。  
    关于破产程序所适用的法律，规则第4条进行了详细的规定。其基本原则是破产程序所适用的法律为开始该程序的成员国（一般称为“程序开始国”state of the opening of proceedings）的法律。但这一原则有一些例外，即涉及到第三人的对物权、抵销权、所有权保留、有关不动产取得和使用的合同、劳动合同、须经登记的权利、专利和商标权、第三方购买者的保护等问题时，不适用程序开始国的法律（规则第5—14条）。  
    （三）主要破产程序与附属破产程序  
    与1990年伊斯坦布尔公约、1995年欧盟破产程序公约相同，2000年欧盟理事会第1346号规则放弃了关于破产域外效力的理想的单一制和普遍性原则。这是因为，即使法律制度、文化传统等方面比较一致的欧洲各国，在一些重要的破产制度方面，如关于担保物权、债权人的受偿顺序等，也存在不同的规定。规则试图将普遍性原则和地域性原则结合起来，为此，规则借鉴了1990年与1995年公约的作法，引入了主要（main）破产程序和附属（secondary）破产程序的概念。  
      
    1．        主要破产程序  
    主要破产程序是一种普遍性的（universal）程序，它只能由债务人主要利益中心所在国的法院开始（规则假设债务人的主要利益中心位于某个成员国境内），其他任何成员国的法院均无权开始主要破产程序。主要程序的普遍性表现在，只要在别的成员国没有开始另外的破产程序，并且没有采取相反的保护措施，以便进一步请求在该国开始破产程序，则开始主要破产程序的法院任命的破产清算人可以在其他成员国行使程序开始国法律赋予他的权力，并且有权根据有关的规定，将债务人位于其他成员国境内的财产进行转移（规则第18条第1款）。  
    根据规则第16条第1款规定，在主要程序在程序开始国生效之日起，其他所有成员国均应承认该程序的效力。并且，除非规则另有规定，只要在别的成员国没有开始附属程序，则无须其他的手续，开始主要程序的判决在任何别的成员国所产生的效力，与程序开始国法律规定的效力相同。并且，公约将这种承认扩及到与破产有关的程序，如果一个成员国法院作出的开始主要程序的判决被承认，则该法院作出的涉及到破产程序的进行、终止的判决，该法院同意和解以及直接从破产程序中派生出来并与程序有紧密联系的判决，无须例外的手续，在其他成员国也应被承认（规则第25条第1款）。  
    上述规定明确了主要程序的普遍性原则，但在适用中亦有许多例外。例如，主要程序的开始并不影响程序开始时债权人或第三方针对债务人位于不同国家财产的对物权。换言之，有担保的债权人可以自由地利用国外的担保物来满足其债权的清偿。如果有人对此提出异议，只能采取请求开始附属程序的方法。受外国法支配的抵销权也是如此。另外，规则也同样规定了基于公共政策的例外。根据第26条的规定，如果承认与执行主要程序的后果明显违背一国的公共政策，特别是它的基本原则或个人的宪法权利或自由时，任何成员国可以拒绝承认另一成员国开始的破产程序，或者拒绝执行在该程序中作出的判决。  
    2．        附属破产程序  
    为保护成员国的本国债权人利益，规则第16条第2款规定，对主要破产程序的承认不排除其他成员国开始附属破产程序的权力，允许附属破产程序与主要破产程序同时存在。附属破产程序是一种地域性的（territorial）程序，这种地域性主要表现在该程序的效力仅限于债务人位于本国的财产。  
    规则规定，债务人只要在该国有一个营业所即可发动附属破产程序。规则将“营业所”定义为“债务人利用人力、物力进行非暂时的经济活动的任何经营场所”（第2条第8款）。附属程序可因下列之人的请求而开始：（1）主要程序中的清算人；（2）由被请求国的法律赋予开始破产程序请求权的任何其他个人或机构（第29条）。规则对这些人申请开始附属程序未加限制，只要其符合基本的条件。一旦附属程序开始，参与该程序的债权人不仅仅限于本国的债权人，所有的债权人都有权参与该程序（第32条第1款）。根据规则第28条的规定，附属程序所适用的法律为附属程序开始地的成员国法律。  
    附属程序的主要作用在于保护本国债权人的利益。换言之，债权人可以利用附属程序保护他们免受外国法的管辖。另外，附属程序还可以作为主要程序的辅助程序，当主要程序的破产管理人认为在另一成员国开始一个附属程序有助于高效管理债务人的财产时，他可以提出这样的申请。  
    3．        两种程序的衔结  
    规则允许在主要程序开始前或开始后开始附属程序。在主要程序开始前开始的附属程序，一般称为“独立的地域性破产程序”，只有在主要程序开始后，它才转化为“附属的地域性破产程序”，在任何情况下，附属程序都应当与主要程序相配合、协调。  
    规则对两种程序的协调与合作作了一些规定，目的在于确保两个程序为保护所有债权人的利益而存在。为执行破产程序的普遍性原则，规则第20条规定，在主要程序开始后，债权人通过任何方式，特别是通过执行，如果从位于另一成员国境内的债务人财产中获得了其债权的全部或部分偿付，则应将其所获偿付归还给主要程序的清算人。这一规定体现了主要程序的普遍性。但应注意的是，规则没有规定对善意债权人的补救措施，一般认为，在判定债权人是否为善意时，应依程序开始国的法律。   
    规则第20条进一步规定，为确保债权人的平等待遇，在某个破产程序中获得财产分配的债权人，在别的程序中，只有当同类债权人获得与其等额的分配后，才能参与分配。  
    关于两种程序的合作，主要是通过各自的清算人来完成的。规则第31条规定，在遵守各国有关限制信息交流的前提下，主要程序的清算人和附属程序的清算人有义务彼此交流信息。这些信息包括可能有关程序的任何信息，特别是有关债权申报、证明的进展以及旨在终止程序的所有措施的信息。除交流信息外，主要程序和附属程序的清算人有义务相互合作，并且，附属程序的清算人应给予主要程序的清算人提交有关附属程序的财产清算或使用建议的机会。如果通过附属程序的财产清算，可能满足这些程序中的所有债权，则这些程序任命的清算人应立即将剩余财产移交主要程序的清算人（第35条）。这一规定充分体现了规则的普遍性原则与地域性原则的结合。但规则规定的附属程序其实是比较独立的，与辅助程序不同，它允许国内外的债权人参加，同时又适用程序开始国的法律，这些同时进行程序如果不能很好地协调，便会引起一些混乱，在实践中应注意到这一问题的存在。  
    （四）报告制度  
    规则第46条规定了就其执行情况进行报告的制度，最迟在2012年6月1日前，欧盟委员会应向欧洲议会、欧盟理事会、经济社会委员会报告一次该规则的执行情况，在第一次报告后，每5年应再报告一次规则的执行情况，并且如有必要，报告时亦可提出对该规则的修改建议书。  
    三  
    欧盟理事会2000年第1346号关于破产程序的规则，是欧盟统一国际破产法运动所取得的最为成功的进展。欧盟之所以放弃以前采用的国际公约统一方式，而采用现在的规则统一方式，主要理由恐怕在于公约统一方式存在诸多不便和不合适之处。   
    第一，在制定或通过公约时，各成员国的代表只是相聚在欧盟理事会（meet in the council），而不是作为理事会行使职权，因此在性质上，通过公约属于“非共同体行为”（non-community act），所以每一公约在其漫长的讨价还价过程中，实际上处于成员国的紧密控制下。  
    第二，负责准备和起草公约的专家是由各成员国政府任命的，他们不同于共同体公务员，在多数时候仍定位于成员国公民，反映其本国的意志和主张，这样就不可避免地使谈判不断拖长，并随成员国国际关系的变化而变化，还可能常常处于僵局状态，而只能通过妥协予以解决，此时在原则上、逻辑上都要作出让步，甚至正义方面也要作出牺牲。  
    第三，这些谈判只分配给欧盟委员会相关的附属作用，这一方面使公约达成的政策和规则难以达成完全的协调，另一方面也使委员会对其内容和方向无法实施影响和控制，使作为法律逐步接近计划一部分的政策和规则难以协调。  
    第四，公约通过后，尚需一定数量成员国的批准才能生效，多数公约的条款还可由成员国在批准或加入时作出保留，这些都在不同程度上减损了公约的效力。  
    第五，公约缺乏欧盟立法在实施、监督等方面的强制力，有的还缺乏欧洲法院的解释权等因素也使公约在统一各成员国法方面不如欧盟理事会直接立法（采用规则或指令）那么方便与有效。  
    第六，当欧盟吸纳新的成员国时，新成员必须分别与原有成员进行谈判，重新缔结一个与已有公约内容一致的公约，才能使公约对新成员发生效力，这一过程耗时过久，效率低下。  
    还是基础上述原因，欧盟统一国际破产法运动进行了重大变革，开始采用欧盟理事会直接立法（规则）的方式进行，这昭示着欧盟统一国际破产法运动乃至整个统一国际私法运动在所涉领域、工作效率、实际效果方面都将有新的超越，其前景非常令人乐观。  
      
      
      
    郭树理：湘潭大学法学院教师，武汉大学法学院博士生。  
                        
                                               
                                            
                                              【出处】
　　《欧洲》2001年第2期；《人大报刊复印资料·国际法学》2002年第1期
                                               
                                               
                                                  【写作年份】2002
                                               
                                               
                                                  【学科类别】法学理论->比较法