“一致行动”也要有法可依——从方正科技三次举牌事件看对一致行动的法律规制

　　   “一致行动”也要有法可依——从方正科技三次举牌事件看对一致行动的法律规制   
      
    2001-12-27 邱永红   
      
    自1993年以来，方正科技（原延中实业）股权之争风波不断。从最初的宝延风波，到今年5月份的裕兴举牌，再到目前的高清事件，在我国证券市场上掀起了一阵阵浪潮，其中宝延风波更是我国首例通过股票市场进行的收购兼并行为。在上述三次举牌事件中，“一致行动人”均在其中扮演了极其重要的角色，与此同时，也凸现出了我国现行立法中对“一致行动”规制的缺失与盲区。方正科技举牌事件中的一致行动  
      
    1993年9月30日宝安上海公司公告其持有延中股票的5％，10月1日至3日为休息日，10月4日宝安再次公告，已持有延中股票的16％，其跨跃幅度之大令人难以置信。后经中国证监会查实，早在9月28日，宝安上海公司的关联企业宝安华阳保健用品公司和深圳龙岗宝灵电子灯饰公司，所持有的股份就分别达到了4.52％和1.57％，合计达到6.09％，已超过法定权益披露要求的比例。截止到9月30日，宝安上海公司做出报告并公告时，三公司合计持有延中股份已达到了18.07％，过了5％的界限，属于严重违规行为。上述两个关联企业除将114.77万股转卖给宝安上海公司外，还将24.60万股卖给了其他股民，通过低进高出，大获其利。  
      
    2001年5月，裕兴集团提交裕兴持股方正科技的举牌通告，称裕兴公司联合多家公司持股5.41％，成为第一大股东。5月14日，裕兴公司表示，裕兴举牌方正是抱着合作与发展的目的而来，如果出现收购与反收购情况，北京裕兴会积极和正面地看待及处理。5月15日，北京裕兴等6家企业再次联合发布公告称，6家企业此次合并持有方正科技的股份，并未相互筹借资金。除联合发布外，6家企业之间并未就此次合并持有方正科技股份的事件签署任何协议。随后，方正科技的股价再次大幅扬升，约1个月累积升幅达40％。此次举牌方正科技的6家股东是：北京裕兴机械电子研究所、河南觉悟实业有限公司、深圳市年富实业发展有限公司、深圳市凯地投资管理有限公司、北京金裕兴电子技术有限公司及上海宇通创业投资有限责任公司。这6家企业法律上被称为“一致行动人”。  
      
    2001年10月25日，方正科技董事会发布公告，该公司接上海高清数字视频系统有限公司通知，截至该日下午上海证券交易所收市止，上海高清数字视频系统有限公司通过上海证券所证券交易系统购入并持有方正科技的股份共计18662500股，占方正科技已发行总股本的5.000026％，成为该公司第二大股东，11月2日，举牌一周之后，上海高清公布了其股东构成及关联情况，并于2001年12月初联合南大科技园股份有限公司、东大科技园股份有限公司和北京申易通讯技术有限公司向方正科技递交了“关于召开方正科技大股东的请求”。北大方正集团也不甘示弱，联合了北大方正投资有限公司、深圳市方正科技有限公司、北京正中广告公司、河南方正信息技术有限公司、北京方正蓝康信息技术有限公司、北大资源集团公司于11月30日一共持有方正科技10％的股票，从而以“一致行动”对“一致行动”，与上海高清展开了一场收购战与反收购战。凸现的问题及法律对策。  
      
    由于没有切实可行的法律法规可资遵循，方正科技三次举牌事件中均暴露出了不少问题。  
      
    宝延风波的关键就在于宝安上海公司及其关联企业采取了一致行动，三公司合计持股比例早已超过5％，但不及时履行法定的信息披露义务，反而违规继续买卖延中股票，构成了内幕交易行为，最终损害了公众投资者的利益。  
      
    而在第二次举牌方正科技的6家投资者中，只有北京裕兴机械与北京金裕兴电子是关联方，其余4家和裕兴没有任何关联关系。裕兴与4家没有关联关系的公司“一致行动”购入方正科技的股份，其合法性是本次收购活动中值得关注的一个问题。《证券法》只规定了投资者持有一个上市公司已发行股份的5％以及其后每增减5％时应报告和公告，但未对投资者做进一步的界定。投资者包括个人和法人等机构是没有疑义的，但投资者是否包括复数，是否包括关联各方，是否包括无关联的临时战略同盟，这在《证券法》中没有明确的定义。此外，关于收购比例问题。北京裕兴等公司于5月11日发布公告称：6家一致行动人合计持有方正科技5.4103％的股份，其中存在违规嫌疑。根据《证券法》规定，持股达到5％则必须披露。否则，便是违规。如果可以随意超过这一界限，多少才是极限？  
      
    在上海高清举牌事件中，同样也出现了是否一定要具有关联性才构成一致行动人的问题。2001年12月11日，上海高清等四家联合提案人向方正科技董事会暨公司总裁办公会发出一封公开信称，11月30日加入“方正系”的河南方正信息技术有限公司（下称河南方正）并非北大方正集团（下称北大方正）子公司，河南方正390.68万股持股也不该归入“方正系”10％关联持股。在明知河南方正同北大方正没有任何关联的情况下，方正集团竟然于11月30日虚假举牌并发布公告，称河南方正与北大方正的其他关联企业合并持有方正科技10％的股份。方正科技董事会在职人员连续披露虚假信息，欺骗市场，进行违规关联交易，严重失职，要求魏新辞去方正科技董事长和总裁、张海辞去方正科技董事、李友辞去方正科技董事及执行总裁职务，否则，高清将根据方正科技《公司章程》中1/2多数票可行使罢免权的规定，提出罢免议案。此外，在收购与反收购战中，方正、高清互查“祖宗三代”。这个问题的实质就是收购方和反收购方的股东的信息披露应上溯到第几代。而且，到底什么应该披露、怎么披露，又缺少明确的法律规定。由此可见，我国现行立法中对“一致行动”的规制问题上是极其不完善的，而随着我国证券市场的发展，公司并购中的“一致行动”将日益增多。因此，加强对“一致行动”的法律规制，以促使“一致行动”的规范运作，已成为当务之急。  
      
    至于具体的规制措施，笔者认为，则应着力于以下几个方面：  
    （一）明确界定“一致行动人”和“一致行动”  
    一致行动指两个以上的人（包括自然人和法人）在收购过程中，相互配合以获取或巩固某家公司控制权的行动。作为上市公司收购中不可或缺的一部分，世界各国对一致行动大都给予了相应的规范。在美国，一致行动原则被称为“群体视为一人” (group as a person)，然而，对于“群体”的判断标准却经历了一个过程才明确下来。1977年SEC采取了GAF案的见解，对“群体”作了解释：当为取得、处分、行使表决权或持有发行人所发行之股权证券的目的，且同意共同行动时，使之形成一个团体，该团体视为法案所称之“群体”。英国公司法中对“行动一致人”则定义为：通过协议或谅解、安排等形式，通过其中任何一人取得目标公司的投票权，一起积极合作以取得或巩固对该公司控制权之人。《香港收购及合并守则》中对于一致行动的定义则采取了极为明确的列举式规定。“一致行动的人包括依据一项协议或者协定，透过其中任何一人取得一间公司的投票权，一起积极合作以取得或巩固该公司的控制权的人。”除非相反证明成立，下列类别的人均将推定为进行一致行动：一家公司的母子公司、子公司、同属于一个集团的并列公司及上述公司的联营公司；公司的任何董事（包括该董事的近亲、有信托关系的公司及其所控制的公司）、财务顾问和合伙人等。我国为加强对收购活动的监管，应对《证券法》进行修订，在其中增列一致行动的规定：一致行动是指两个以上的自然人或法人在收购过程中，通过协议或安排等形式，相互配合以取得或巩固一家公司控制权的活动。对于其认定则可借鉴香港立法，采取列举式的推定方式，并规定一致行动人之间不一定要具有关联性。  
      
    （二）具体规定一致行动的法定义务和法律责任  
    “采取一致行动的股东所持有的股份应看作为一人持有；当持股达到法定比例时须履行披露或强制要约等义务”，这是上市公司立法中规范一致行动的基本原则，在美英和香港都有相应的规定。对于强制要约，各个国家和地区证券法的规定较为一致，至于信息披露义务则略有不同。在美国，一致行动的团体，持股达到法定比例，可经选择共同填报一份13D表格；也可以自行填报。根据《香港收购及合并守则》，一致行动的人应当共同履行信息披露义务，时间为达到法定持股比例的下一个交易日上午9点之前，远较其他国家和地区的为严格，就是与香港相关立法《证券（内幕交易）条例》规定的5日相比较也极为严格。将上述两种披露办法进行比较，笔者认为，后者对于目标公司股东的保障更为完善。因为如果允许一致行动的人选择自行披露，由于对团体其他成员缺乏足够的了解，极有可能产生误导性陈述；而且公众投资者需要阅读多份持股公告，不利于其了解相关信息。因此，国内应借鉴香港的立法，规定一致行动人的信息披露义务（至于对一致行动中各方股东的信息披露到该主体的股东的股东为止。）与强制要约义务。同时，还应规定一致行动人也应当承担两项不作为义务：一是禁止一致行动人利用尚未公开的信息进行证券交易，否则构成内幕交易，应当承担相应的法律责任；二是禁止一致行动人在法定期间内卖出后又买进或者买进后又卖出目标公司的股票，否则所得收益归目标公司。  
      
    在法律责任方面，香港法律规定，违反《香港收购及合并守则》而一致行动的人，应当承担何种责任呢？《守则》规定，执行机构可以进行私下和公开谴责、发表涉及批评的公开声明、向有关部门举报，等等。《披露条例》第3（1）条规定一致行动的人应当承担披露义务，否则依据第15（3）条可以处以罚款或者监禁。根据《证券（内幕交易）条例》第23条规定，一致行动的人进行内幕交易可能承担以下责任：（1）5年内不得担任目标公司董事，不得以任何方式参与公司的经营管理；（2）没收非法所得或者所避免的损失；（3）处以非法所得（积极的或者消极的）3倍罚金。根据第14条的规定，股票交易不能仅仅因为内幕交易就认定为无效或者变成无效。笔者认为，在这方面，国内也应借鉴香港的立法，规定：1、一致行动的人进行内幕交易可能承担以下责任：（1）5年内不得担任目标公司董事，不得以任何方式参与公司的经营管理；（2）没收非法所得或者所避免的损失；（3）处以非法所得（积极的或者消极的）3倍罚金。2、股票交易不能仅仅因为内幕交易就认定为无效或者变成无效。3、赋予因一致行动而遭受损失的投资者以损害赔偿请求权。  
      
      
    （本文曾发表于《证券时报》）  
      
      
      
                        
                                               
                                               
                                                  【写作年份】2001
                                               
                                               
                                                  【学科类别】经济法->金融法