走向21世纪的中国民法

　　   本来做讲座时，大体是迎新世纪新北大的主题，我原来的题目是“民主经济、民主政治与民法”，但时间有限，且有可能引起误解，故换了题目。但仍围绕民主经济、民主政治这条线，讲下面四个问题。  
    一、        民法本质的演变  
    人类的文明由道德文明、法律文明、宗教文明等构成，法律文明是其中之一；从纵的方向看，有器物文明、制度文明和观念文明三个层次。从法律自身角度，法律文明更多是法律本身的完善；从法哲学的角度，与其它文明有千丝万缕联系；从法经济学、法社会学等角度，法文明与其它人类文明是共生共进的。  
    民法是人类经济的发展阶段记录的丰碑，即民法典，如罗马民法，法国民法典和德国代法典。拿破仑曾要用圣经与民法使人民生活幸福，因为民法关注的是人的精神。罗马时的市民法，有一个基本的市民社会的定性，市民社会不是发展阶段，而是人思维的抽象，作为社会人，需要财产与尊重等，即人本。同时人也生活在政治国中，享有选举权等政治权利，但其生存之本在市民社会，民法典就是保护人之市民社会生存之本。当政治国家强大时，市民社会就会被压抑，人本就得不到尊重，因为利益是一种衡量，政治权力强大时，市民权利则缩小，反之则市民权利扩张。社会文明在于人体，政治社会存在是手段，是为市民社会中权利得到尊重。从罗马法开始，民法是市民社会法。民法作为一种社会文化认可下来是很难的。14世纪，罗马法复兴，其中罗马法90%以上是私法。  
    罗马法为什么得到继受呢？罗马法主要精神体现在：  
    1、        认为人性是善的东西，是人类文明发展的原动力，私的利益必须保障。  
    2、        性善的东西、对利的追求不仅得到观念上的，还得到规则上的、法律化制度的从上到下的保障。中国的制度化则是三纲五常等纲常伦理，发展过来反而泯灭了人性，发展成为身份关系，抹杀了性善，使人忘记了人本。罗马法上的制度如物权制度，鼓动交易好债权，防止侵害的侵权制度等其主义是权利，民法就是一部权利宣言。所以资本主义革命后，花费心思最大的是民法。  
    对我们的启示：  
    1.        现代的人仍生活在两个社会……市民社会和政治社会中，而且不可离开任何一个。但市民社会与政治国家的本末倒置是我国走向民主政治的最大障碍，我们认为人一出生就需政府保护，因而导致政府权力扩张，其后果是对公民权利损害。人首先生活在市民社会之中，政府是人们选择的结果，目的是为保障人民权利的实现。  
    2.        中国自古以来就对人的本性有过思想探索，尤其儒家。但我们的传统中没有民法观念，如何在这种本土之上建立我们的民法文化？如何得到社会的认可？现状决定不太可能仅依靠官方的推动，我们必须在市民社会中培育市民意识与精神，通过漫漫渗透来实现。  
    二、        民法的理念   
    理念是一种文化、思想，与法律具体规则不同，但法律需要理念。理念有不同的如个人崇拜、暴政等也是理念。民法理念是人类文明的总结，必须建立在人善基础上。民法理念有两个，权利至上与社私法自治。  
    现在有一种倾向，私法公法化，公民的权利受利限制，但并未改变民法本质，法律仍是权利本位，只是规则本身起了变化。若以此而建立义务本位而否定权利本位，则是倒退。  
    私法自治是法律允许人民自己更多地创设自由和权利，是作为法律原则确认的；籍此强调谈化政府权力干预色彩，而且干预的目的是为保护公民权利。如物权中的一物一权，物权法定实际上限制了物效益发挥，若人民创设了更好的权利的时候如何？法律只应引导、示范，应允许公民创设，所以不要物权法定。我们不缺少限制，我们更缺少的是自由。否则这对国家和民主是有危害的。只要人性不变、人本位，权利至上和私法自治是两个不可动摇的理念。  
    三、        民法的国际性  
    东西方在人类文明、制度中存在着差异，法律文化则每国都有其特性，但以此说明权利保护上也有特色，则可能会成为文化甚至政治暴政。无论何色人种，人本的东西应是共性的，以本土资源限制中国法律文明的进步是会阻碍社会、国家进步的。  
    法律中一般分两个领域：公民与私法。公法涉及国家利益、公序良俗，因而各国特性较明显，如我国无迁徙自由、罢工自由，因涉及政治而使其趋同困难。但在私法中不同，它是市民社会而非政治社会的权利，它的趋同化强：一是它比较容易统一，二则为了私权利的实现必须统一。已经证明为科学的制度，我们为什么不能用呢？所以存在移植问题，而非崇洋媚外。每一个国家都在寻求道路使本国国民生活更好，就经济和市民保护，西方社会也经历了漫长的探索才走到这一步，值得借鉴。当今国际社会经济交往频繁，统一的规则体系也越来越多，如果民法的国际性不强，则不能与外部打交道和交易，势必影响公民利益实现。我们制定民法典、以及以后制定单行民事法律时，都必须注意其国际性。但也绝不是否认民族的东西，但民族的东西到底起什么作用，值得考虑。儒家与理学基本上是反人本的。  
    四、        21世纪民法瞻望：  
    1、        从民法本身看：  
    能否制定出上述的民法典、关系经济、政治民主。改革开放十几年，经济、政治、伦理的进步巨大，关键是开启了民治，尽管还有很多约束，使人意识到自身。我们民法的制度和理念，是从罗马法、民国时代法、德国、日本和欧美等借鉴的。在中国古代是“诸法合体，民刑不分，以刑代民”，没有民法。清代时沈家本带领制定了民法典，是相当优秀的。我们现在有了民法通则、婚姻法，合同法，继承法等，基本健全。但我们缺少民法典。人治是“临事制刑”，法治必须把规则公开来，“断事以法”，约来人民、立法者和执法者，而法典具有这种功能，以保护人民，而不仅仅是一种文字表述。世界上有两种形态：大陆法法典和英美判例法。判例法也是成文法，由有权机关汇订并公布。我国是大陆法系，但六七十年代末以来对英美法研究较有成果。法典化更重要的意义在于其理念性的东西，首先是文字化的东西，通过推行进入到人民、立法者，执法者的观念中。因而民法典不是可有可无的。  
    第二，民法如何制定。民法是以权利为主线，有总则，物权、债权、亲属继承等编，有人认为应以德国的五编制。我认为在理念上可以借鉴，但在形式上应是可以突破的。德对法国民法典有创新，人们并不因此而嘲笑法国民法典或德国民法典。所以我们应有创新。①知识产权，这是德国在19世纪末未注意到的，我们应设立。②人格权：整个民法司为财产权和人身权两部行，可以独立成编。这种创新一点也未违背民法的基本理念。又既不是德的翻版，也不是封建传统的卫道士，这未尝不是好事。所以我们能够并应该将之单独设编。  
    第三，几个大编的没想。  
    首先，债编基本上以合同为主体(我国制定的合同法与海商法是现行法中最优秀的，借鉴了世界通例)，把不当得利、无因管理等归入。但侵权行为怎么办？内容庞杂，且为消极保护；但若单独设编而独立，则会破坏体系的和谐，故不主张独立。  
    其次，物权法编。若物权法搞出来，民法基本成形；但债是交易法，有世界惯例可借鉴，物权法却涉及所有制这一个半禁区，如集体所有制的所有者？所以不承认土地私有制不利于土地利用的最大化，北欧的经验是一个说明。物权设立的目的是什么？是为政权稳定吗？农村土地确实是所有权缺位，正如原来的国有企业一样，国有企业的经营权是什么性质的权利？但这里想突破是很难的，物权法草案回避了这个问题，但回避得了吗？物权与社会财富引配制度密切相联，若无突破，如何等21世纪的民法典？  
    再次，人格权问题。人格权不是主体制度的内容，而是权利，应独立成编。  
    最后，亲属编。婚姻家庭关系如果不放入民法中，则是有问题的。其基础仍是人本的问题，是人的权利如何实现，如果不归入民法典中，则会走偏的，私法自治也会被抛弃。立法者是创设法律的裁判规则，而非道德的、情感的。一个好的法是与伦理道德相和谐的，但伦理道德本身也有一个进步的问题，法律必须把社会的伦理道德引向进步。  
    2、        从政治、经济等法外看民法  
    “法律的生命不是逻辑，而是经验”。民法直接根植于市民社会，中国民法如果能结合中国已有的政治、经济变化和人们观念的变化，借鉴日、德等，在21世纪初期(约2005年)就能有我们自己的民法典。如果不是以这种方式，我们宁愿等待。民法典的制定需要充分的酝酿和准备，包括理念和思想的准备。法学家应将民法典的制定“鼓吹”到经济民主化、政治民主化的层面上，动员民众的力量，发动“造法运动”，从而使人民树立起民法是市民社会的法，是民众权利的法的理念，通过法典贯彻权利理念，具体规则则可以交由法学家设计。如果不是这样制定民法典，则制定后的效果不容乐观，甚至可能成为某种工具。  
    （整理者：  郑礼仁）                                                                                          2000.12.15  
    〈font  color=blue〉未经北大法律信息网书面授权，不得转载、摘编。违者必究。〈/font〉  
    本来做讲座时，大体是迎新世纪新北大的主题，我原来的题目是“民主经济、民主政治与民法”，但时间有限，且有可能引起误解，故换了题目。但仍围绕民主经济、民主政治这条线，讲下面四个问题。  
    一、        民法本质的演变  
    人类的文明由道德文明、法律文明、宗教文明等构成，法律文明是其中之一；从纵的方向看，有器物文明、制度文明和观念文明三个层次。从法律自身角度，法律文明更多是法律本身的完善；从法哲学的角度，与其它文明有千丝万缕联系；从法经济学、法社会学等角度，法文明与其它人类文明是共生共进的。  
    民法是人类经济的发展阶段记录的丰碑，即民法典，如罗马民法，法国民法典和德国代法典。拿破仑曾要用圣经与民法使人民生活幸福，因为民法关注的是人的精神。罗马时的市民法，有一个基本的市民社会的定性，市民社会不是发展阶段，而是人思维的抽象，作为社会人，需要财产与尊重等，即人本。同时人也生活在政治国中，享有选举权等政治权利，但其生存之本在市民社会，民法典就是保护人之市民社会生存之本。当政治国家强大时，市民社会就会被压抑，人本就得不到尊重，因为利益是一种衡量，政治权力强大时，市民权利则缩小，反之则市民权利扩张。社会文明在于人体，政治社会存在是手段，是为市民社会中权利得到尊重。从罗马法开始，民法是市民社会法。民法作为一种社会文化认可下来是很难的。14世纪，罗马法复兴，其中罗马法90%以上是私法。  
    罗马法为什么得到继受呢？罗马法主要精神体现在：  
    1、        认为人性是善的东西，是人类文明发展的原动力，私的利益必须保障。  
    2、        性善的东西、对利的追求不仅得到观念上的，还得到规则上的、法律化制度的从上到下的保障。中国的制度化则是三纲五常等纲常伦理，发展过来反而泯灭了人性，发展成为身份关系，抹杀了性善，使人忘记了人本。罗马法上的制度如物权制度，鼓动交易好债权，防止侵害的侵权制度等其主义是权利，民法就是一部权利宣言。所以资本主义革命后，花费心思最大的是民法。  
    对我们的启示：  
    1.        现代的人仍生活在两个社会……市民社会和政治社会中，而且不可离开任何一个。但市民社会与政治国家的本末倒置是我国走向民主政治的最大障碍，我们认为人一出生就需政府保护，因而导致政府权力扩张，其后果是对公民权利损害。人首先生活在市民社会之中，政府是人们选择的结果，目的是为保障人民权利的实现。  
    2.        中国自古以来就对人的本性有过思想探索，尤其儒家。但我们的传统中没有民法观念，如何在这种本土之上建立我们的民法文化？如何得到社会的认可？现状决定不太可能仅依靠官方的推动，我们必须在市民社会中培育市民意识与精神，通过漫漫渗透来实现。  
    二、        民法的理念   
    理念是一种文化、思想，与法律具体规则不同，但法律需要理念。理念有不同的如个人崇拜、暴政等也是理念。民法理念是人类文明的总结，必须建立在人善基础上。民法理念有两个，权利至上与社私法自治。  
    现在有一种倾向，私法公法化，公民的权利受利限制，但并未改变民法本质，法律仍是权利本位，只是规则本身起了变化。若以此而建立义务本位而否定权利本位，则是倒退。  
    私法自治是法律允许人民自己更多地创设自由和权利，是作为法律原则确认的；籍此强调谈化政府权力干预色彩，而且干预的目的是为保护公民权利。如物权中的一物一权，物权法定实际上限制了物效益发挥，若人民创设了更好的权利的时候如何？法律只应引导、示范，应允许公民创设，所以不要物权法定。我们不缺少限制，我们更缺少的是自由。否则这对国家和民主是有危害的。只要人性不变、人本位，权利至上和私法自治是两个不可动摇的理念。  
    三、        民法的国际性  
    东西方在人类文明、制度中存在着差异，法律文化则每国都有其特性，但以此说明权利保护上也有特色，则可能会成为文化甚至政治暴政。无论何色人种，人本的东西应是共性的，以本土资源限制中国法律文明的进步是会阻碍社会、国家进步的。  
    法律中一般分两个领域：公民与私法。公法涉及国家利益、公序良俗，因而各国特性较明显，如我国无迁徙自由、罢工自由，因涉及政治而使其趋同困难。但在私法中不同，它是市民社会而非政治社会的权利，它的趋同化强：一是它比较容易统一，二则为了私权利的实现必须统一。已经证明为科学的制度，我们为什么不能用呢？所以存在移植问题，而非崇洋媚外。每一个国家都在寻求道路使本国国民生活更好，就经济和市民保护，西方社会也经历了漫长的探索才走到这一步，值得借鉴。当今国际社会经济交往频繁，统一的规则体系也越来越多，如果民法的国际性不强，则不能与外部打交道和交易，势必影响公民利益实现。我们制定民法典、以及以后制定单行民事法律时，都必须注意其国际性。但也绝不是否认民族的东西，但民族的东西到底起什么作用，值得考虑。儒家与理学基本上是反人本的。  
    四、        21世纪民法瞻望：  
    1、        从民法本身看：  
    能否制定出上述的民法典、关系经、政治民主。改革开放十几年，经济、政治、伦理的进步巨大，关键是开启了民治，尽管还有很多约束，使人意识到自身。我们民法的制度和理念，是从罗马法、民国时代法、德国、日本和欧美等借鉴的。在中国古代是“诸法合体，民刑不分，以刑代民”，没有民法。清代时沈家本带领制定了民法典，是相当优秀的。我们现在有了民法通则、婚姻法，合同法，继承法等，基本健全。但我们缺少民法典。人治是“临事制刑”，法治必须把规则公开来，“断事以法”，约来人民、立法者和执法者，而法典具有这种功能，以保护人民，而不仅仅是一种文字表述。世界上有两种形态：大陆法法典和英美判例法。判例法也是成文法，由有权机关汇订并公布。我国是大陆法系，但六七十年代末以来对英美法研究较有成果。法典化更重要的意义在于其理念性的东西，首先是文字化的东西，通过推行进入到人民、立法者，执法者的观念中。因而民法典不是可有可无的。  
    第二，民法如何制定。民法是以权利为主线，有总则，物权、债权、亲属继承等编，有人认为应以德国的五编制。我认为在理念上可以借鉴，但在形式上应是可以突破的。德对法国民法典有创新，人们并不因此而嘲笑法国民法典或德国民法典。所以我们应有创新。①知识产权，这是德国在19世纪末未注意到的，我们应设立。②人格权：整个民法司为财产权和人身权两部行，可以独立成编。这种创新一点也未违背民法的基本理念。又既不是德的翻版，也不是封建传统的卫道士，这未尝不是好事。所以我们能够并应该将之单独设编。  
    第三，几个大编的没想。  
    首先，债编基本上以合同为主体(我国制定的合同法与海商法是现行法中最优秀的，借鉴了世界通例)，把不当得利、无因管理等归入。但侵权行为怎么办？内容庞杂，且为消极保护；但若单独设编而独立，则会破坏体系的和谐，故不主张独立。  
    其次，物权法编。若物权法搞出来，民法基本成形；但债是交易法，有世界惯例可借鉴，物权法却涉及所有制这一个半禁区，如集体所有制的所有者？所以不承认土地私有制不利于土地利用的最大化，北欧的经验是一个说明。物权设立的目的是什么？是为政权稳定吗？农村土地确实是所有权缺位，正如原来的国有企业一样，国有企业的经营权是什么性质的权利？但这里想突破是很难的，物权法草案回避了这个问题，但回避得了吗？物权与社会财富引配制度密切相联，若无突破，如何等21世纪的民法典？  
    再次，人格权问题。人格权不是主体制度的内容，而是权利，应独立成编。  
    最后，亲属编。婚姻家庭关系如果不放入民法中，则是有问题的。其基础仍是人本的问题，是人的权利如何实现，如果不归入民法典中，则会走偏的，私法自治也会被抛弃。立法者是创设法律的裁判规则，而非道德的、情感的。一个好的法是与伦理道德相和谐的，但伦理道德本身也有一个进步的问题，法律必须把社会的伦理道德引向进步。  
    2、        从政治、经济等法外看民法  
    “法律的生命不是逻辑，而是经验”。民法直接根植于市民社会，中国民法如果能结合中国已有的政治、经济变化和人们观念的变化，借鉴日、德等，在21世纪初期(约2005年)就能有我们自己的民法典。如果不是以这种方式，我们宁愿等待。民法典的制定需要充分的酝酿和准备，包括理念和思想的准备。法学家应将民法典的制定“鼓吹”到经济民主化、政治民主化的层面上，动员民众的力量，发动“造法运动”，从而使人民树立起民法是市民社会的法，是民众权利的法的理念，通过法典贯彻权利理念，具体规则则可以交由法学家设计。如果不是这样制定民法典，则制定后的效果不容乐观，甚至可能成为某种工具。  
    （整理者：  郑礼仁）                                                                                          2000.12.15  
    〈font  color=blue〉未经北大法律信息网书面授权，不得转载、摘编。违者必究。〈/font〉  
                        
                                               
                                               
                                                  【写作年份】2002
                                               
                                               
                                                  【学科类别】民商法->民法总则