论文：人类要吃饭，小鸟要歌唱———评汪劲博士的《环境法律的理念与价值追求》

　　   如今的法律书籍，能够让人不感到乏味的书实在太少，而让人读完之后可以进一步遐想的法律书更少。如果说这种书有的话，那么汪劲博士的这本《环境法律的理念与价值追求》算是一本。这里没有必要探讨这归功于他对于环境法研究的新思路，还是归功于环境学界那种少有浪漫情怀，因为我在这里不是为了为汪博士而喝彩。我在这里是为了批评，一种学术的批评，因为唯有真诚的批评才有利于法学研究的发展，才有利于法学的真正繁荣。  
      
    一、        环境法的传统究竟在哪里？  
      
    《环境法律的理念与价值追求》是一本关于环境法的书。作者在书中反复强调的是，他的工作是为了一种变革，变革那种环境法研究中的“简单”和“无限循环论证” ，揭示出环境法传统方法的不足，而提倡以“生态利益中心主义”取代“人类中心主义” 。但是，环境法的传统到底在哪里？汪博士并没有交代清楚。虽然从他著作的篇目上看，他区分了环境立法目的的演变、保护环境传统的方法和环境保护的基本理念三个方面，但是，他的思路徘徊于环境立法和环境理念的交叉换位之中，他的观点淹没在庞杂的资料里，我们看不出他对于传统环境法的明晰思路，也看不出他对于环境法传统准确和精致的界定。  
    环境法的历史追溯到什么时代，是“殷之法，刑弃灰于街者”之殷商 ，是1306年爱德华一世禁止使用露天燃煤炉具的条例 ？还是起源于1804年法国民法典关于“相邻关系”的条款 ，还是起源于19世纪的Rylands v.Fletcher案 ？还是起源于20世纪60年代欧洲的环境立法？当然，我们可以说，环境法有它自身的历史，只要是关于环境的法律，我们都可以罗列到环境法史。但是作为一种学术的探讨，仅仅有这种大致和大概的描述是不够的，我们需要深入细致的分析，在细致的分析基础上进行性质的界定，以使我们对于所研究的对象有着清醒的认识。没有这种细致的分析，我们就得不到真正科学的认识。  
    “殷之法，刑弃灰于街者”，是个什么样的东西，似乎有着不同的说法。汪博士的说法是一种对于“街道环境卫生”的重视，在注释中说另外的说法是古代的禁忌。这里需要指出的是，首先，从历史资料上看，这种殷商之法是否真的曾经出现过；其次，如果这种立法存在过，那么这种法律是不是一种环境法。孔子深信“刑弃灰于街者”之法的，按照他的解释，殷商这种严厉的法律是为了以刑去刑。以如此严酷的刑罚处罚弃灰者，是为了威慑那些敢于冒犯法律者，以使人们不违法。而清末的沈家本却不相信这种法律的存在。他认为，刑弃灰于街者，此刑过于严酷，不可信。因为也没有足够的历史照料来证明，这个法律一直是一个迷。而环境法的学者们特别喜欢这个条款，似乎通过这个条款，我们可以自豪地说中国几千年前就有了环境法，比西方人早了多少千年。更重要的是，即使对于随意向街道到灰，将受到严厉的刑事处罚，我们也不能简单地说这就是环境法。也就是说，“街道环境”可不可以成为“环境法”中的那个环境？如果是，那么我们可以说，环境法的领域将是无穷无尽无所不包。这并不是一件让人欣慰的事，因为如此的话，环境法是不能够成为一门独立的法律部门或者法学学科的。基于同样的理由，我们很难说工业革命之前的法律活动是严格意义上的环境法，因为这那个时代是不可能有环境的概念的。诚如汪博士所引用叶瑟的话讲，从汉穆拉比法典到普鲁士帝国刑法都是以保护人类为目的的。道理很简单，试想，人类整个都处在战争和饥饿之中，生命随时都可能终结，谁还有闲情逸志来考虑环境的幽雅和后世的幸福。从这个意义上说，我认为，环境和环境法实际上是相当现代社会的产物，是有了幸福生活之后一种感叹的业余副产品。人类社会不到这个时代，是不可能有环境和环境法的概念的。汪博士把人类环境法律追述到西汉的《淮南子》，到《秦简》，到西周的《伐崇令》，追到14世纪英国爱德华时代，到古罗马的《土地改革法》，甚至到古希腊的农业生产技术。这种做法似乎把环境法的历史拔得太远太长，使环境法包含了一些不应该属于它的内容。  
     接下来的问题可能更重要，也更加微妙。环境问题和环境法究竟是起源于工业革命，还是起源于20世纪60年代。在汪博士的书中，他并没有作出细致的分析，只是大体上将他们划分成二章的内容。而在我看来，这却是环境法确立的关键所在。在这里，我们是否应该区分环境问题和环境保护的意识？是否应该区分环境问题和环境法？环境问题如何变成环境法的？环境问题的处理如何通过法律的手段实现的？应该说，汪博士在书中都涉及到了这些问题，也收集到了丰富的材料。可惜的是，他没有能够对于资料进行深入细致地分析，得出肯定性的结论。  
    汪博士的思路是就将环境问题的原因归结到工业革命。由于工业革命的结果，导致了人类对于环境的破坏。在这种情况下，人类开始用法律的方法来处理环境的问题。为此，在法律制度上，汪博士追溯到19世纪的欧洲大陆法系的立法 ，追随到普通法系1886年的Rylands v.Fletcher案 。在具体的法律方法上，在大陆法系汪博士归结为“相邻关系” ，在普通法系一方面为判例一方面为行政法。 在立法的理念上，汪博士归结为“公共利益” 。  
    这里需要指出的至少有两个方面的问题：首先，我们有没有必要区分环境问题的出现和环境法律的出现？其次，这个时期的立法究竟是传统的私法，还是现代意义的环境法？现在有必要予以分述。  
     环境问题源于工业革命，这一点是没有疑问的。同样，环境保护思想或者理念的出现也是在这时期，这一点也是没有疑问的。问题是，我们有没有必要区分环境学者们对于环境的思索和忧虑与立法者和法官对于这些问题的判决区分开来，有没有必要把现代环境立法和法律工作者用传统的私法处理相关的问题区分开来？我认为是有必要的，因为通过第一种区分，我们才可以具体地把握环境的理念和环境的法律；通过第二种区分，我们才可以具体地把握传统的私法和现代的环境法。虽然从哲学的意义上，这些区分是困难的，但是从法学的意义上，这种区分是有必要的。  
    在汪博士的书中，他把环境法的传统方法归纳为行政法的事前规制，民法的救济，刑法的处罚，宪法的一般保护和国际法的立法。应该说，汪博士按照大陆法系的传统将传统的各个法律部门对于环境问题的法律救济都涉及到了。但是，遗憾的是他没有展开，没有揭示出现代环境法如何从传统的法律部门中逐渐分离出来，如何显著地不同于传统法律部门。而且，在他批判了传统方法处理现代环境法问题不足之后，也没有能够进一步地深入下去，让我们认识现代环境法自己的法律调整方法。至少在通读他的书后，我们没有能够发现作者对这个问题作出专门的论述。虽然汪博士著作的主题是环境法的理念，他可以解释说该内容不属于他这里所研究的内容，但是从读者的角度说，我们的确想知道这个问题的答案。原因很明显，既然作者批评了传统方法的不足，我们就有要求知道作者对于该问题有着什么样的新思路，并找到实际的例证，比如说，具体的案件判决。  
     而且，使我们感到困惑的是，汪博士没有对传统法和现代环境法在时间和法律活动上作出大致的划分，这样我们也无法准确地为他进行具体地分析。在他著作的第三编“环境保护的基本理念”以后，特别是他的结语中，他明确提出了“人类利益中心主义”和“生态利益中心主义”的区分，而且还提出了“动物权利论” 和“自然的权利论” 。因为对与这些，他没有明确界说，所以这里只能推测。汪博士把“人类利益中心主义”视为传统，把“生态利益中心主义”视为现代。但是即使如此，我们还有问题。这些问题包括：第一，他的“人类利益中心主义”仅仅指19世纪的环境关系的法律，还是包括二战以后的各个国家的环境立法？20世纪以后的环境立法是否还是体现了人类利益的中心？现代环境法是不是还没有产生？第二，“生态利益中心主义”和“动物的权利”及其“自然的权利”有没有性质上的区别？要回答这些问题，关键在于我们如何认识“生态利益中心主义”。汪博士应该作出选择并予以解释，即，生态环境中心主义就是现代环境法的出路？它的内涵是什么？这种主义如何通过具体的法律制度和法律的实践表现出来？其实，从汪博士所引用的大量资料中，我们还是可以看出一些变化的，但是他忽视了这些变化。以德国民法的救济为例，他把从1900年《德国民法典》到1993年《德国联邦环境法典》放在一起平铺直叙，即，没有把民法中的相邻关系和专门的环境成文法区别开来。在这个发展过程中，是否有性质上的变化？变化是什么？汪博士没有说。这应该是个遗憾，而在我看来，这中间的变化实际上正是从传统民法对于环境问题的救济到现代环境法出现的实质性变化。通过这个变化，我们才区分传统的民法和新兴的环境法。同样，在普通法系中，从侵权行为法的侵扰（私害）到专门的环境成文法律出现，现代环境法才从传统的私法演变成了现代的环境法。   
      
    二、        人类要吃饭与小鸟要歌唱  
      
    汪博士著作最的成功之处，在于他提出了这样一个问题：我们应该注重环境法的理念。因为在他看来，中国环境法现在之所以徘徊于国家政策和法条注释之间，就是因为我们没有环境法的理念。因此在这本书中，他的主题便是环境的理念及其对于环境法的影响。也正是因为这个缘故，我们应该感谢汪博士，感谢他将我们的视线从枯燥乏味的环境立法中带了出来，让我们看看环境的理念，感觉一下自然科学家们的苦苦思索和由此发出的哀叹，使我们可以从人与自然的关系中来发现环境法的价值所在。  
    在一定的程度上，我是将汪博士的这部书当作一本思想史的书在看，而不是一本法律的书。他从庄子谈到荀子，从荀子谈到淮南子，从亚里士多德谈到庞德，从罗尔斯谈到魏伊丝。也许这既是该书的成功之处，因为思想史可以使人感到激动；也许又是该书的失败之处，因为作者没有能够从这些大师们的神交中保持一颗清醒的头脑，以致于使他自己淹没在前人的思想海洋里。我们在读他的书的时候，经常性的感觉是：当我们从思想家们美妙遐思走出来，试图享受作者精彩的总结和推论的时候，汪博士就停下来了，他不愿意带我们走进环境法美妙的世界。而且，在许多的小问题上，汪博士似乎还没有找到或者忽视了一些历史上许多伟大的涉及到人和自然的思想家，比如，中国思想史上老子的“人法地，地法天，天法道，道法自然”，东晋时代的竹林七贤和陶渊明的“世外桃源”，西方思想史上的苏格拉底之前人们对于自然的崇拜，斯多葛学派的“顺乎自然而生活”的道德准则，卢梭“回到大自然”的浪漫主义情怀，以及后现代主义对于人性和自然的反思。  
     但是，我们不能纠缠与这些细节，我们要把注意力集中在汪博士的主题上，即，“人类利益中心主义”和“生态利益中心主义”的争斗。也就是标题上所揭示出来的那对矛盾：人类要吃饭，小鸟要歌唱。  
    诚如汪博士所言，环境科学出现于20世纪50年代。人类对于环境问题的思考以卡逊60年代的《寂静的春天》为起点。到了70年代，以《增长的极限》为代表的一批环境问题方面的著作则预示着研究环境问题的深化。 从那个时候开始，有了人类对于环境问题的思考。人们开始反思科学的进步经济的发展与自然环境的关系，这里，人们多多少少意识到人类现实需要和人类长远之间的矛盾。也是在这个时候，学者中间出现了各种各样的思想。汪博士在其著作的各部分都涉及到了这个问题，在每个小的问题上都罗列出大量的观点。简而言之，矛盾的焦点无非是环境“悲观论”和“乐观论”之间的冲突。乐观论认为，人类在改造自然满足人类自身需要的同时破坏了环境，但是，这种对于环境的破坏并不是不可以补救的，人类可以通过科学的进步和经济的实力来保护和改善环境。悲观论者认为，环境的破坏是不可以逆转的和不可以恢复的，经济越发展环境就越受到破坏。他们认为，人类为了现时的幸福生活而牺牲了环境，从而牺牲了人类的将来。为了防止环境的永久性的破坏，人类必须限制经济的发展或者提倡经济的零增长。学者们则呼吁人类的“可持续的发展”，提出人类在改造自然的过程中以一种“生态利益中心主义”来取代传统的“人类中心主义”。  
    应该说，“生态利益中心主义”的提出，在人类的历史上，至少是在人类的思想史上具有划时代的意义。这种看法彻底地改变了我们的视角，让我们重新审视人类的历史。当我们用这种视角重新考察人类历史的时候，我们对于人类的每一次进步都会觉得是另外意义上的一种倒退，我们曾经引以为自豪的历史事件则都成为人类羞耻的标志。为了说明这一点，我们必须回到历史。人类的历史实际上是一种改造自然的过程，人类要生存和繁衍就必须从自然获取物质的财富，而这个改造自然的过程又是破坏自然的过程。在这一点上人类的生存和自然的保护永远是一对矛盾。在20世纪50年代之前，人类的生存和幸福的生活是以获取自然成果的多少为标志的，财富的多少意味幸福生活的高低，拥有财富的数量标志着他社会地位的状况。所以洛克把人类的本性归结为“生命、自由和财产” 。而在杰弗逊的《独立宣言》中，“生命、自由和追求幸福”被视为人类的最高奋斗目标 。科技的进步和工业革命加剧了人类对于自然的一种开发和利用，同时也是对于自然的一种掠夺。我们的历史书都是以那些对于自然利用的功臣为主线的，其中有民族的英雄，有殖民主义者，有探险家冒险家，有科学家以及为他们喝彩的思想家。其中的原因很简单，因为他们提高了我们战胜自然的能力，因为他们使我们占有了更多的财富，因为他们使我们过上了现代便利的物质丰富的幸福生活。在这一点上，汪博士归结为“人类中心主义”是没有问题的，因为人类的历史就是为了人类而开发自然的历史。  
    这种人类中心主义渗透到人类社会的每个角落，其中包括人类的法律制度和人类对于这些法律制度的评价。这里以上面提到的Rylands v. Fletcher案为例予以说明。一个磨坊主的自己的土地上修一座水库，水库的水通过地下的竖井流进了邻居家的矿里，造成了矿主的损失。矿主起诉了磨房主。这是法律史上的一个著名的案件，该案一直打到了英国的贵族院。它确立了法律上的一种严格责任，是每一本侵权行为法著作都不可缺少的案例。在这个案件中，磨房主的行为既是一种侵犯矿业主的行为，也可以算是一种破坏环境的行为。此案发生在1868年，应该算是工业革命之后。但是，在这个案件中，法官们判定磨房主败诉的理由并不是他对于环境的破坏，而是基于他对他的邻居财产的损害。 二审法院的布莱克本法官说，一个人的草坪或农作物被邻居家逃串的家畜吃掉，或者一个人的矿井被邻居家水库的水淹没，或者一个人的地窖被邻居家卫生间的污水侵蚀，或者一个人的日常生活被邻居家碱性物的气味和难闻的气味弄得不健康，那么即使他自己没有任何过错，他都要受到谴责。“合理和正当的情况是，邻居将某物带进了他自己财产范围内，这件物不是天然地存在在那里；只要它被限定在他自己财产范围内，它就对他人不存在损害；但是，如果他知道它进入其邻居家里就会发生损害，那么，如果该邻居没有成功地将它限定在他自己财产范围内，他就应被强迫支付充分的赔偿。” 也就是说，在本案中，被告赔偿原告的理由是基于他的行为导致了相对方的财产，而不是他对于土地的破坏，不是对于环境的破坏。判决的基础不是保护生态的环境，而是对于人的一种保护，也就是体现了一种人类中心主义。  
    人类中心主义的过度发展，结果导致了人类对于环境的过分使用，从而反过来威胁了人类将来的生活。正是在这种情况下，善良的科学家们开始反思，大家辛辛苦苦为之奋斗的东西，结果是不是反而不利于人类？反思的结果是，一部分人开始反对科学的进步，反对经济的过度增长，开始试图用“生态利益中心主义”取代“人类利益中心主义”。这就是20世纪50年代环境伦理学，其中的极端主义者更进一步，他们反对人类一切改造自然的活动，不再提保护人类的权利，而是要保护动物和植物的权利。在汪博士所引用的大量文献中，这样的叙述是很多的，但是，他似乎没有明确或者准确地揭示出一些简明的命题。而且，在把这种环境伦理学适用到法律领域的时候，他也还没有处理好中间的各个环节。  
    其中的第一个问题是，现代环境立法究竟是体现了“生态利益中心主义”，还是仍然体现了“人类利益中心主义”？第二个问题是，“生态利益主义”下的法律制度设计和“自然的权利”下的法律制度设计有没有区别？而且他们在法律上如何表现出来？  
    首先看第一个问题。这里，仍然还有许多疑问困扰着我们：他是否或者如何区分传统部门法中的环境法救济方法和作为部门法的环境法？是否或者如何区分传统的环境法和现代或者当代的环境法？现在各国关于环境的法律是传统的环境法律，还是当代的环境法律？没有这些区分，我们很难进行分析。应该说，在汪博士的书中交代得不甚清楚。而且，在他著作中，他对于环境的法律和环境的理念是分而述之的，在他的著作中，我们找不到连接点。只是在他每编的小结中，他提出了一些看法。在第一编的小结中，他认为传统的环境法解决的是“末”而不是“本”，而现代环境法“将”受到“可持续发展”的指导，以“人类共同利益和全球生态为中心”。在第二编的小结中，他说，“现行的环境法不过是传统部门法的综合体，其保护法益自然还是人的权利”，到20世纪中叶，生态学和环境伦理学的发展，“直接从思想观念上影响到环境立法”在第三编的小结中，他用那什的话来划分环境伦理学的分期。伦理以前是“自己”，过去的伦理是“家族、部族、地域”，现在的伦理是“国家、人种、人类兼顾动物”，将来的伦理要“扩大到动物、植物、生物、岩石、生态系统、地球、宇宙等”。汪博士说所有这些变化“正在影响着当代的环境立法”。在第四编的小结中，作者认为，现代环境立法的目的理念“已经由以人类利益保护为中心朝着人类和地球自然、环境和生态系统的全体利益保护为中心的发展” 。在第五编的小结中，汪博士说，从80年代到90年代，几乎所有国际环境保护条约的理念基础“实际上都是基于生态、环境伦理以及环境经济的基本理念” 。从汪博士的表述中，我们似乎能够但是仍不敢确实地得出这种结论：第一，传统的环境法以人类利益为中心，第二，现代或者现行的环境法仍然以人类利益为中心，不过已经受到生态利益主义观念的影响，第三，国际环境法和将来的环境法将以生态利益为中心。不知道这些总结是否合乎汪博士的含义？如果可以这样理解，那么我们可以说汪博士的思路还是清楚的，只是他没有明确地告诉我们，而是让我们去思考并得出这些结论。  
    其次说第二个问题。汪博士并没有到此为止，他在随后的叙述中把他的观点推到了极端，也就是“自然的权利”的问题。拿他的话来说，就是“一个大胆的问题在此必须进一步加以讨论，这就是有关‘自然的权利’的问题” 。接着他讨论了两个方面的问题，一是自然有没有权利的问题，二是如何在法律上确立自然的权利。应该说，汪博士已经很好地提出了问题，可惜的是他并没有有力地论证和较好地处理这些问题。在第一个问题上，汪博士追溯到自然法学的理论。他认为既然有人的天赋人权，那么为什么就不可能会有天赋自然权呢？而且西方许多思想家也提出了自然物可以成为权利的主体。在第二个问题上，汪博士引用日本加茂直树先生的话来论证这一点。这位日本的教授则是从生态学人和自然的关系上，提出确立自然物权利对于人类的好处。而且，在这个方面，汪博士的这个小结并不成功，因为他似乎没有好好地消化并总结正文中日本学者山村恒年1996年的《自然的权利》。   
    对于这个问题，汪博士似乎还有许多问题有待于进一步地思考。这里可以举出如下几个方面。第一：日本人的这个“自然的权利”是不是近代西方人“自然权利”或者“天赋人权”的概念。从历史的背景和具体的内容上看，我认为不是。从格劳修斯到洛克到卢梭，从伏尔泰到潘恩，他们的那个“自然权利”中的“自然”并不是真正的“自然”，而是“人的自然天性”，是“人的本性”，也就是霍布斯所谓的“道德律” 或者卢梭的“人类的天性” 。其所谓自然权利实际上指的是人的权利。这既与他们反对封建愚昧提倡人性解放有关，也与这个时期资本主义繁荣发展有关，而与真正的自然无关，或者说与环境保护无关。不过，在思想史上还是有人提出过类似的问题，一是孟德斯鸠，一是乌尔比安。孟德斯鸠的《论法的精神》的第一句话：“从最广义的意义来说，法是由事物的性质产生出来的必然关系。在这个意义上，一切存在物都有它们的法。上帝有他的法；物质世界有它的法；高于人类的‘智灵们’有他们的法；兽类有它们的法，人类有他们的法。” 在乌尔比安那里，“自然法”就被适用于所有动物。“自然法是自然界教给一切动物的法律。因为这种法律不是人类所特有，而是一切动物都具有的，不问是天空、地上或海里的动物。由自然法产生了男与女的结合，我们把它叫做婚姻；从而有子女的繁衍及其教养。的确我们看到，除人之外，其他一切动物都被视为同样知道这种法则。”这里，孟德斯鸠的结论与他的地理环境决定论有关，自然地理环境决定了人类的政治制度和法律制度。乌尔比安的结论直接影响了罗马法，其思想渊源于斯多葛学派。后者深信人是斗不过大自然的，人唯一要做的事就是“顺乎自然而生活”。因此，在这一点上，汪博士似乎没有找到自然的权利之真正思想来源。  
    第二，汪博士同时提到了“自然的权利”说和“生态利益中心主义”两个概念，但是，这两个概念是同等的概念，还是不同的概念，汪博士没有说明。这是一种缺憾，在我看来，从生态利益中心主义到自然的权利的发展，也许意味着环境法律制度真正性质上的变革。从外国学者的论述上看，“生态利益中心主义”毕竟有人类的利益在其中，我们可以用人类现有的法律制度调整人和自然的关系。而“自然的权利”则可以完全排除了人的统治地位，人与自然处于平等的地位，现有的人类法律将无法处理人与自然的矛盾。也许正是在这个意义上，沈宗灵教授有了这种评价：“这些观点一旦为法所确认，将不只是环境法的创新问题，它们也将对整个法理学产生深远的影响”。   
    第三，如果我们从法哲学深入到法律制度里面，这种“自然的权利”会碰到更大的麻烦。这里我设计这样的一种情形：一只外星球上的小麻雀，朝着地球飞呀飞呀，最后飞到我家小院里，落在小院里我种的一棵菩提树上。它在那里唧唧喳喳地放声歌唱，得意忘形之际它拉了泡屎。北风吹过，鸟屎落到了我的窗台上。从未闻过的一种来自外星球的臭味弥漫了我的房间，使我中断了这篇论文的写作，无法继续完成保护自然权利的制度设计。我很愤怒，于是砍掉了这棵菩提树。小麻雀没有落脚之地，认为我侵犯了它的休息权利和歌唱的权利。它向海淀区法院提起对我的侵权行为诉讼。我收到它的起诉书后，提起反诉，告它非法闯入和侵扰。如果汪博士是这宗案件的主审法官，我不知道他将怎么处理这个案件？  
      
    三、        环境法，你将走向何方？  
      
    在汪博士看来，传统的环境法的理念是保护人类，现在的环境立法开始注意到了人类生活在其中的生态，将来的环境法可能包含有保护自然的权利。在这一点上，汪博士的观点应该说是鲜明的，从他所引用的许多资料中，我们也可以得出这些推论。但是，不足的是，汪博士的论文就到此为止了，因为他著作是主题是环境法的理念，而不是环境法的制度。因此，我的感觉是，我们既理解他在其著作中表现出来的激流勇退，也责怪他截然而止给我们带来的遗憾。我们的确想知道：西方如此多的环境法理念，将如何指导环境法的实践？  
    因为这个缘故，我们要演绎，要把这些法律的理念与环境法的实践结合起来，从而发现环境法的将来，看看环境法将会走向何方。  
    汪博士对于环境法的理念论述散见于他著作的各处，比较集中的地方是第三编。在这一编的三章的内容中，生态学科学观是环境经济学观和环境伦理学观的自然科学基础。而在第四编后面，汪博士提到了罗尔斯和德沃金正义论和权利论。应该说，这里提到的正义论方法、经济分析的方法和伦理学的方法，对于环境法的实践将不同程度的影响，而且也有可能产生各种不一样的影响。这里，在汪博士的基础上，我作出一些推想，得出一些结论，以就教于汪博士。  
     罗尔斯的一部正义论决定性地影响到了整个社会科学，其中包含了对于法哲学的冲击。虽然是一部伦理学的著作，但是他的理论是每一位法学家都不得不认真对待的理论。德沃金在他的理论中几乎批判了当代所有的法学家，而唯独没有批判罗尔斯，还从他的理论中找到了许多论证的依据。这也可以看出罗尔斯理论的四平八稳。在汪博士环境法的书中，我们也发现了罗尔斯的名字相似的叙述。应该说这是件有趣的事，让我们想起那“条条道路通罗马”的西方格言。看来他的伦理学不仅可以适用于法哲学，还可以适用于环境法学。对于他的伦理学，我们在这里没有必要详细地涉及，只是在可能涉及到环境法的具体问题上，我们有必要作出一些分析。  
    罗尔斯的两个正义的原则如果适用于环境法，会有什么样的结果？应该说，罗尔斯这两个著名的原则是他理论的核心之一。第一个原则是自由平等的原则，这是一种基于不平等的原则，它强调的是人类之间的不平等，多多少少带有亚里士多德分配正义的影子。这里，不是罗尔斯不提倡不平等，而是他承认这是一种社会的事实或者现实，比如，富人和穷人之间的不平等，现世人和后代人之间的不平等。也正是由于这种不平等，才造就了人类的所谓进步和文明。第二个原则是差别的原则，我更倾向把这个原则理解为纠正的原则，即通过一定的方法纠正社会的不平等，使人们尽可能地达到平等。所以罗尔斯提倡机会的公开，这有点类似于亚里士多德的平均的正义。这里，罗尔斯强调的是平等，是一种不平等基础上提倡的平等，比如，他强调富人和穷人的平等，现世人和后代人的平等。这里体现了一种对于社会弱者的保护，这也是德沃金理论中从罗尔斯理论中得到的东西，而发展成为平等地关心和尊重原则。罗尔斯看来，在这两个原则中，第一个原则优先于第二个原则。   
    按照这种思路，我们来分析环境法。关于环境保护，大体可以有两种人，一是创造和享受财富者。在他们心中，环境的好坏处于其次的地位。这大多数可以称为新老暴发户或者准暴发户。二是环境保护主义者。他们为了好的环境可以不沉醉于物欲的享受。这大多数是浪漫主义者或者忧心忡忡者。这两种人既存在于一个社会中，也存在于国际社会中。这里需要分析的是，首先，让富人们节制，这恐怕太难。他们不会因为浪漫主义者的忧心忡忡而良心发现，因为他们不会放弃他们优裕的生活方式而去做一个清教徒。因此，在富人和穷人之间势必有着不可逾越的障碍。他们的地位是不平等的，我们也不能够人为地打破这种不平等。在这里，罗尔斯的第一原则适用。其次，富人们肆无忌惮地发财致富必须受到限制，因为他们发家的过程实际上又是掠夺自然的过程，而自然是富人和穷人共有的财产。我们要保护穷人的利益，要向社会支付社会的基金，甚至控制他们掠夺自然的程度。在这里，罗尔斯的第二个原则适用。按照罗尔斯第一原则优先的准则，在环境保护方面，他只能够做到节制环境破坏者，适当地保护环境。或者说，最多是在保护人类利益的同时，适当地顾及环境。进一步，如果我们把这种方法应用于现世生活的人和后世生活人之间，我们同样可以得出相似的结论。如果我们拿这种方法来分析上面我所举出的例子，那么结论是：菩提树是我种的，因此砍掉它是我的权利，麻雀没有理由不让我砍树，因为它不能够干涉我行使我的所有权。当然，我让小鸟失去了一个落脚的地方是不当的，因此法官会命令我在原菩提树的位子竖一根竿，竿上挂个笼子。也就是为小鸟提供一个歇脚的地方，因为毕竟天空和空气是人和鸟共同享受的财富。  
     经济分析的方法同样有着较强的实践操作性。汪博士对于这个问题也有着广泛地叙述，其中涉及得比较多的是环境经济学以及制度经济学的内容。在经济和法律方面，他提及了经济分析法学，也就是日本人的法和经济学的内容 。他提到了科斯但是没有提到波斯纳。应该说，通过这两个人卓有成效的工作，经济分析法学已经渗透到了法律实践领域。广泛地说，环境问题的经济的思考也是多种多样的，经济的负增长有利于环境的保护，经济的零增长有利于环境的持续发展，经济的高速增长会导致环境的破坏。不同的经济发展观就有不同的环境理念和环境前途。而就科斯和波斯纳的经济分析法学而言，其结果并不会对环境带来益处。虽然我们可以说，经济分析法学的一个原则是达到资源的有效配置和最小的成本获得最大的经济效益。这个原则与环境保护并行不悖，但是，我们必须清楚的是，经济分析的方法毕竟是一种发展经济和谋取物质产品的活动。在经济发展和环境保护矛盾关系上，它还是将发展放在首要的地位。这一点，科斯和波斯纳所分析的案件，都反映出这种倾向。按照科斯的思路，在传统的侵权行为法里，一个污染人可能被要求或者停止其污染行为，或者对受害者支付补偿，或者支付税款，或者被驱逐出某些居民区。这种方式渊源于传统的法律原则，这个原则就是人们享有的不受污染的绝对权利。他建议人们从这种思维方法中摆脱出来，因为没有特定的理由要考虑这种优先权。相反，经济分析应该能够导致这样一种规则：最大可能地增加争议当事人的生产总量，从而带来社会的更好的经济效率。比如，如果污染的权利授予一家工厂，那么不愿受污染的人们可以买下该污染工厂。如果污染工厂的产出比一个不受污染的环境更具有价值，那么一个更好的方法也许是让工厂从不愿受污染的人们那里买下周围的地区。至于征收污染税的政策，科斯说，这可能导致经济的非效益结果。他担心这些政策可能导致“过少的浓烟和工厂附近过多的人们”。规则的目标不应该是减少污染，而应该是“追求最合适的污染量，从而达到产值的最大化” 。 对于科斯的环境污染的例子，波斯纳提出解决双方冲突的几种方法：工厂安置设备停止污染、工厂停产、居民安置污染净化设备和居民迁出污染区。波斯纳认为，不管采取哪种方式，在分配权利时都要以减少污染损害和避免污染损害的成本最小化为目的。普通法的目的就是为了达到这种平衡。如果居民有免受污染的权利，那么工厂就要花钱从居民那里购买污染权；如果权利分配给工厂，那么居民要免受污染就要购买工厂的污染权。忽视任何一个方面，都会导致成本的增加而不符合效益的原则。   
     抛开优雅的和理性的经济学不谈，如果我们庸俗地分析上面小鸟的案件，就会有如下的结果：我买菩提树庙花了10元，使它成活的开销折合为20元。它每天晚上吸二氧化碳早晨释放氧气折合100元。它招来了外星麻雀为海淀区政府添光彩折合1元，海淀区为此发放的行政奖励和补贴200元。我处理鸟屎花费1元，砍树付出的劳动2元。我不受小鸟骚扰完成论文将得到稿费400元，发表论文后法学院补贴200元。砍掉菩提树后海淀区政府收回其奖励200元及利息2元。我不砍树受到小鸟的骚扰写不出论文就得不到稿酬和法学院的补贴。这样，如果我不砍树，我的财产和收益是331元；如果我砍掉树，我的净收益是365元。比较而言，我砍掉菩提树的效益高于我不砍树的效益。因此我砍树的行为不构成一种侵权行为，小麻雀处境深值得同情，但是它将得不到法律的救济。  
    应该说，环境伦理学的看法是前卫的。看过汪博士书的人无不为这些丰富的想象，大胆的设想以及对于自然的爱及其对于人类的爱所感染。乃斯所谓生物圈的生存、开花、繁荣都有平等权利的思想，蒙太纽所谓动物、树木和植物也有权利和义务的看法，辛加动物解放的倡导，雷根所谓动物权利是人权一部分的说法，那什的自然权利论和拉布罗克的地球生命体假说 ，都给我们留下挥之不去的印象。如何看待这些思想，不仅仅是法学界的人们要思考的问题，同样是伦理学家、哲学家和自然科学家的共同话题。可以看出，汪博士也是为之倾倒而有所感悟的，于是在他的书中反复提及生态利益中心主义和自然的权利，并把自然权利观视为环境法理念的发展方向。  
     但是，浪漫主义带给我们美感的同时，我们同时还要正视这种理想变成现实之间的鸿沟。也就是说，这种自然的权利如何转化成为法律的权利。我们首先碰到的问题是我们如何看待人—法—自然在法律上的关系。在一个严格的分析法学者看来，一个社会的法律只能限定于实在法。法律是人类活动的规则，除此之外的一切东西都应该排除在严格意义上法律之外。奥斯丁在分析乌尔比安和孟德斯鸠法律定义的时候，就明确指出，他们的法律含义只是一种比喻性的法律或者隐喻性的法律，只是法律的一种疏散意义上的比喻，正如同桌子的“脚”和人的“脚”都用同一个词。人类社会的法律发展了几千年，发展到今天仍然是关于人的法律，从它的产生，它的实施，到它的实现，都是围绕着人展开的。  
    如果我们进一步，认为人的法律未尝不可来保护自然，那么这种假设还是可以成立的。但是我们还得考虑：用人的法律来保护自然，人类有没有可能把自然和人类放在平等的地位上?在这一点上，我们不能够对人有过高的期望，正像我们当代的法律不能够过高地指望人的善良道德一样。极端地说，人类要吃饭，小鸟要歌唱，双方都有绝对的理由。但是人类的生存与小鸟的生存直接冲突的时候，我们不能够指望人类的法律会牺牲人来保护自然，人类的法律史也证明了这种结局。再进一步，即使不把人与自然的对立夸大到势不两立的地步，我们仍然还有问题，比如动物和植物如何成为法律关系的主体？如何作为诉讼主体参与到法庭的司法活动中去？这个问题，汪博士有所涉及，他也引用了斯通的说法，后者“在70年代前后提出以自然物为原告主张权利的‘原告适格’诉讼”。可惜的是，汪博士没有展开，我们不知道这种自然物状告人的诉讼如何进行。我们只能够想象，也可以找到一些方法，这就是《格利佛游记》和《西游记》中的幻想故事或者神话故事。  
    我们期望人与自然平等相处时代的到来，我们应该有理想，也应该心存浪漫，但是我们实在不能够确信这个时代什么时候到来和怎么到来。以前我们是在文学的世界里陶醉于这种美妙，现在看来需要在法学中找到这种感觉。外星的麻雀非法闯入和骚扰了我，我铲除了它立脚之所。在这种情况下，法官要弄清，小鸟如何闯入了我的土地，如何污染了我的窗台，如何打断了我的思路，它的所作所为是否达到了一个正常人不能够忍受的程度。他还要问小鸟，我如何影响了它的休息，我如何砍掉了树，菩提树对于小鸟的意义，树和小鸟的生存关系，小鸟和人类的关系，不仅如此，法官还要问那棵菩提树，我种下并成活了树之后树有没有自己的生存权利，我的财产权利和他生命的权利之间有什么关系，树对于环境的改善有什么样的意义，菩提树在地球和外星生命中间的历史使命是什么，树木的繁茂、小鸟的歌唱和生态环境中的关系是什么，等等。在衡量了这些情形并作出法律和价值上的评价之后，法官也许会作出一个有利于小鸟的判决。这里，我要向小鸟赔礼道歉，我要重新购买一棵新的菩提树种，在原地上栽种并培育，我被禁止再次砍掉这棵新的菩提树。  
      
     在文章的最后，特作出如下的总结：  
     第一，汪博士让我们从枯燥的环境立法转向了环境法的理念，使我们有可能从一个新的视角来看环境法。他给我们带来了乐趣。但是，这只是通向真正环境法的第一步，因为他还没有从环境法的理念深入到环境法的实践，让我们徜徉于一个有血有肉的环境法世界。  
    第二，环境法的产生是伴随着人们对于环境问题的思考而产生的。在此之前，涉及到人和环境关系的问题是通过传统的法律部门解决的，其中主要的是私法。当一个国家和社会通过公共权力调整人和环境关系的时候，环境法就与传统的私法区分开来。这样环境法就同时具备了公法和私法的性质。从这个意义上说，环境法是一个新兴的法律部门。  
    第三，迄今为止，环境法的理念仍然是以人类的利益为中心。它的发展方向可能是可持续发展，换言之，生态利益主义。在这个阶段，现有的人类法律制度尚可以发挥其作用。如果有这样一个时代的到来，即到了人与自然平等相处的时代，人和自然具有平等的地位和权利，那么人类的法律制度会发生根本性的变化。但是这样的时代法律如何运作，我们还不能够想象，其中最大的问题是我们如何在法庭上与动植物进行平等地交流。  
     第四，人类要吃饭，小鸟要歌唱，这是一对矛盾，有时是不可调和的矛盾。这不是一个环境法工作者所能够解决的问题。它涉及到了穷和富之间的矛盾，涉及到现世和后世的矛盾，还涉及到发达国家和发展中国家的矛盾。  
     第五，西方学者对于环境理念的各种想法都可能影响环境法的将来。自由主义传统的正义论，法律的经济分析和浪漫主义的伦理学，会通向不同的环境法世界。其中，前两者已经渗透到了现在的环境法实践，而后一种方法还有待于进一步地研究。  
     第六，从事环境和环境法研究的学者大多是些忧心忡忡的道德家，他们对于人类的将来和后世的幸福生活都有一种淡淡的忧伤。从这个角度上讲，他们都是善良之辈，都是和平的倡导者。在这一点上，环境法学者和国际法的学者是共同的，他们都有一颗仁慈的心。不同的是，国际法的学者关注的是世界人类的和平，而环境法学者关注的是人类和世界的和平。假设一下，如果诺贝尔和平奖有朝一日要授予一位法学家的话，那么这两个领域的学者是法学界合适的候选人。而最有希望获奖的则是环境法的学者，因为他们所关心的不仅仅是人类的和平，而且还包括人类与这个宇宙的共生共亡。  
      
                        
                                               
                                               
                                                  【写作年份】2002
                                               
                                               
                                                  【学科类别】法制史->其他