论GATS的最惠国待遇、国民待遇、市场准人原则及我国的对策

　　     
    盛杰民  
      
    一、引言  
    服务贸易在国际经济中占有重要地位，据统计，当前世界货物贸易额达4万亿美元，而服务贸易额达9千亿美元。科技的广泛应用使劳动力成本在单位产值中的比例大大下降，原材料的比重也在下降，而科技、服务的比重在增加。显然，服务业的发展对国民经济发展有着重要意义。  
    我国服务业尚处于“幼稚期”，没有形成成熟的服务市场，面临着世界服务业的挑战，尤其面临着我国即将加入的世界贸易组织（WTO）规范体系的种种挑战。尽管我国加入WTO的谈判旷日持久，但最终加入WTO实是大势所趋。自乌拉圭回合以来，服务贸易已成为一个重要议题。从1986年开始服务贸易议题谈判以来，各国在谈判目标、服务贸易与货物贸易协定关系、服务贸易内容、国民待遇、例外和保障条款等方面发生严重分歧，最终于1991年达成《服务贸易多边贸易谈判担保协定》的草案，并于1991年12月签定了《服务贸易总协定》（英文简称GATS），成为WTO规范体系的重要组成部分。GATS为服务贸易国际化、自由化及法制化奠定了基础。  
    GATS的出现对中国加入WTO无疑又是一个挑战。服务领域是中国经济中的一个瓶颈项目，对外开放的经济战略的持续发展不可避免地要求服务领域更大自由化。随着国际条约，尤其是GATS的实施，使中国服务贸易领域措手不及，几乎所有的服务领域都发现他们对适应新的自由化规则毫无准备。①无论从加入WTO的眼前目标还是发展我国服务贸易的深远目标而言，研究GATS及其对中国服务贸易法制的影响都是极具意义的。本文主要探讨GATS的最惠国待遇、国民待遇和市场准入规定，并提出我国的对策建议。  
    二、GATS的最惠国待遇  
    GATS在其第二部分“一般义务与规范”中规定了最惠国待遇，而在其第三部分“承担特定义务”中规定了国民待遇。可见GATS的规定与关贸总协定（GATT）的规定有所不同：在GATT中，最惠国待遇与国民待遇是并举的规定，都作为原则来规定；显然在GATS中，国民待遇是一种特定义务，是有条件承担的，而最惠国待遇是一项原则，是成员方必须接受的。  
    GATS的最惠国待遇条款要求，每一成员方有关GATS的措施给予任何其他成员方的服务或服务提供者的待遇，应立即无条件地以不低于前述待遇给予其他任何成员方相同的服务或服务提供者；成员方可以保持与前述措施不一致的措施，但该项措施必须是列入并附合GATS附录第二条有关免责条款所规定的条件。GATS的最惠国待遇条款还指出，GATS的规定不可以解释为可以阻碍任何成员方与其毗邻国家仅限于为了方便彼此边境毗邻地区而交换当地生产和消费服务所提供或赋予的利益。②  
    由上述GATS的规定可见，GATS的最惠国待遇不仅给予服务而且给予服务提供者。这是因为服务贸易具有不同于货物贸易的特点。货物可以独立于生产商、销售商而存在；但服务多要求服务提供者在现场或日服务通常是服务提供者的直接即时性的行为，否则无法提供服务。因此如果不赋予服务提供者最惠国待遇而仅赋予服务以最惠国待遇，在实践中会遇到不可克服的矛盾，使服务提供者可能丧失在最惠国待遇下与同行竞争的资格。  
    GATS的最惠国待遇是原则性规定，通过对GATS全文的研究我们发现GATS的最惠国待遇条款的适用存在多种例外，其例外条款超出了GATT的有关规定，具体的例外有：  
    1. 申请义务免除的例外。GATS的附录之一“关于免除第2条义务的附录”具体规定了申请义务免除的例外。③申请义务免除包括两个方面，一是世界贸易组织协定生效时，成员方关于义务免除的申请已为准许的应依此执行；二是世界贸易组织协定生效后，成员方申请新的义务免除，应依世界贸易组织协定的第9条第3款处理。④该款规定：在例外情况下，部长级会议可以决定豁免某一协定成员方或任何若干单项贸易协议成员方的义务；但如果该款另有规定，这种决定必须获得成员方四分之三多数的批准。义务豁免请求应提交部长级会议审议，部长级会议在不超过90天的期限内审议这种请求；如果在限期内不能达成一致意见，任何赋予义务免除的决定必须经成员方四分之三多数的同意。对于涉及服务贸易协定及其附件的义务豁免请求，应该主动提交服务贸易理事会在一定期限内审议，这个期限应不超过90天，期限届满时，服务贸易理事会应向部长级会议提出报告。服务贸易理事会应对所有准许5年以上的义务豁免加以审查，首次审查应在世界贸易组织协定生效后5年内进行，审查时理事会应注意到，产生需要义务豁免的条件是否依然存在，并确定需作进一步审查的日期，如果免除义务的条件已不存在则理事会可以决定终止。⑤一般来说，服务贸易一定义务的豁免期限不应超过10年，具体由下一个回合的贸易自由化谈判视情况而定。  
    2. 边境贸易永久例外。GATS的最惠国待遇不适用于两国边界地区相互交换当地生产及消费服务而给予的优惠。这是GATS规定的永久例外，不需要成员方申请而自动有效。成员方因边境当地生产及消费服务贸易而给予毗邻国家优惠，不必依最惠国待遇原则而给予其他国家，从而起到保护边境贸易的作用。我国边境贸易活跃 ，特别是内地、内陆地区边境贸易因近年国家政策倾斜而日益活跃，这种边境贸易的国家政策优惠是受到GATS认可的，所以国家在制定有交过贸政策时仍可适当给予特殊优惠。  
    3. 经济一体化的例外。GATS经济一体化条款的规定，类似于GATT第24条第2款的规定。GATS不阻止成员方成为其他自由化服务贸易协定的成员方，这种自由化服务贸易协定中所给予的优惠，通常应给予GATS的成员方。GATSA认为，任何成员方的服务提供者，如果被其他自由化服务贸易协定成员方的法律确定法人并在该方境内从事实质性经营的话，则有权享受该协议项下所给予的优惠；但此种优惠有例外，即“经济一体化”条款第3款第2项的补充规定：尽管有上述的最惠国待遇规定，如果参加该自由化服务贸易协议的为发展中国家，那么该协议成员方的自然人所拥有或控股的法人应给予较多的优惠待遇。这一例外的适用限制了主体，即只有成员方的私人投资或控股的法人应给予较多的优惠待遇。这一例外的适用限制了主体，即只有成员方的私人投资或控股的法人才可享受更多的优惠待遇，成员国的国有或国家控股法人则不在例外之列。这项例外的限制对我国来说是较为苛刻的。当前我国国有经济占主体，且国有企业举步维艰，如果因适用GATS的该项例外仅给国内私营企业优惠而国有企业不能享有的话，国有企业会被置于相当不利的竞争地位。但是我们从另一方面来分析该项规定，会发现该条规定是着意于保护发展中国家私有经济发展的特殊措施，使处于幼稚时期的发展中国家私有的服务业免受外国服务业的冲击。由此看来，我国只要做好宏观调控工作，该项规定对发展我国多种形式的服务贸易业也不无积极意义。  
    4. 特殊服务部门例外。乌拉圭谈判的最后阶段，美国主张对市场发育程度较低的特定国家的金融部门不适用最惠国待遇原则。美国之所以坚持将最惠国待遇适用在金融领域除外，是由于美国国会将通过金融服务业的公平交易法《金融报复法》，该法将不准许市场封闭国家的金融业在美国扩大营业这一措施显然与GATS的最惠国待遇不相吻合。该主张遭到欧洲及日本的强烈反对，最后美国让步，同意写入例外规定，认为得将特定国家和地区排除最惠国待遇的适用。即1995年1月金融服务协定生效后四个月，成员方可以申报除外对象。  
    5. 政府采购例外。政府采购是指，为政治目的而由政府机构采购，而且该项服务不是为了商业倾销或提供服务用作商业销售目的。GATS规定政府采购不适用最惠国待遇、国民待遇及市场开放等原则的限制。  
    6. 一般例外与安全例外。GATS为协调发达国家和发展中国家利益，为使GATS能为各方接受，也比照GATT第20条和第21条的规定，设有“一般例外”与“安全例外”条款。  
    三、GATS的国民待遇与市场准入  
    国民待遇和市场准入在GATS中是作为特别适用原则而规定在其“特定义务承诺”部分。成员方可以对国民待遇和准入作出保留，并经承诺和谈判方式逐步做到市场自由化。这是发达国家与发展中国家妥协的结果，对发展中国家来说是有利的。  
    GATS市场准入条款没有定义何谓市场准入，仅列出了六项市场准入限制措施。⑥GATS认为，对市场准入承担义务的服务部门里，一成员方除了在其承担义务安排表中已确定以外，不应以某一地区分部门为基础或以国境为基础来维持或采用GATS规定的限制性措施，其中包括四项数量限制，即以采用配额、垄断和主营服务提供者的方式或要求测定经济需求的方式来：一限制服务提供者数量；二限制服务交易或资产的总金额；三限制服务交易的总数额或以数量单位表示的服务提供的总产出量；四限制某服务部门或提供者为提供特定服务而需雇用自然人总数。还有一项对法律主体形式的限制，即禁止成员国法律规定服务提供者需要经过特定法人实体或合营企业才可提供服务。GATS还有一项对服务提供者需要经过特事实上法人实体或合营企业才可提供服务。GATS还有一项对于外资份额的限制的禁止，即禁止成员方对外国资本限定其最高股份比例或对个人或集体的外国资本投资额予以限制。  
    GATS要求各成员方应上述限制的有关各项措施列入承诺安排表中，否则不能另外加以规定并实施。需要指出的是，除GATS市场准入条款所列禁止措施外的其他限制性措施，只要不是歧视性的，不在GATS禁止之列。  
    在市场准入方面，我国现行法律制度、政策与GATS的要求有相当大的距离。我国服务业至今没有一个行业是完全对外开放的，最近几年逐步开放了航运、专业服务、银行业、广告、旅游和近海石油勘探等服务部门，⑦但基本上实行逐一审查的市场准入方式。国家对外资在服务业市场的进入有着严格限制，一般不允许设立外商独资企业，而须以合营、合作企业的形式进入中国服务市场。  
    GATS第17条规定了国民待遇，要求每一成员方在其承担义务安排表所列的部门和依表内所述各种条件和资格给予其他成员方的服务和服务提供者的待遇，不应低于其给予本国的服务和服务提供者的待遇。⑧GATS对国民待遇的适用非常宽容的，允许成员方在其承诺计划安排表中对国民待遇资格具体适用于哪些部门和不适用于哪些部门作出承诺。但这种承诺一旦作出，任一成员方须给予其他成员方的服务和服务提供者不低于本国相同服务和服务提供者的待遇。GATS国民待遇条款所谓的“不低于”不是说待遇措施必须完全相同，而是指有关措施尽管有不同但这些措施所体现的整体待遇相同。所以，事实上，GATS国民待遇并非要求内外方所适用的具体要求完全相同，而是仅要求待遇的实质整体效果相同。这种规定的满足是取决于“自由心证”，难以客观判定。对此，我国可以利用这类外刚内柔的规定作出有利于民族服务业发展的承诺和规定。  
    现实的国际交往中在服务贸易领域，各国政府对待本国业者与外国业者不可能完全相同，如在各国金融业，严格审批制度使外国金融机构进入东道国一般较本国业者开业要困难。依照GATS的规定，很难认定何种国内法律规定属于“贸易障碍”而违反了国民待遇原则；何种法律规定属于为维持国内经济金融秩序所必须而没有违反国民待遇原则。固然，GATS也另订有金融服务附录、空中运输、海运附录、电讯服务附录等，但这些附录只是较抽象笼统的规定，没有确立具体标准。如金融服务附录第2条规定；成员方基于“安全原因”如保护投资人或存款人利益，可以采取必要措施以维持金融秩序的稳定。但是这些基于金融安定原因所采纳的措施，在何种情况下不与前述“国民待遇”相违背，附件也未能作出具体规定。可见，GATS国民待遇原则内容过于空泛，很大程度上徒具形式而无实质意义。因此，这方面的具体标准应该有待于各成员方就实质问题进一步谈判。  
    综上所述，GATS对市场准入和国民待遇的规定采取相对宽容，区别对待的方式，即成员方除了可以在其承担义务安排表中对承担义务的具体部门规定市场准入的限制，同时也可以在安排表中提出对适用国民待遇的资格条件的保留。我国作为发展中国家应利用GATS所允许的限制和保留，逐步实行国民待遇原则，逐步承担自由化的义务。  
    四、对我国服务贸易法律制度适应GATS要求的几点建议  
    发展中国家可以利用GATS的规定开列义务承担安排表使自己承担与本国经济发展水平一致的义务，保护本国经济发展。但是，这从长远看不是根本办法，而只是权宜之计。GATS的各项义务，即使是特殊承诺义务也会随着不断进行的谈判而更加普遍地得到适用和尊重，这只是时间问题。  
    1. 我国服务贸易开放，历来坚持两大原则，一是维护国家主权和安全原则；二是遵从互惠原则，对于引进我国强项服务的国家，我国可以开放对我国不利但对方坚持要求进入的服务部门或分部门。在加入GATS之后，我国应充分利用GATS对市场准入、国民待遇方面的宽容态度和最惠国待遇的例外规定，作出合理有效的保留。  
    鉴于我国尚未加入WTO，所以暂时不必承担GATS的义务。当前服务业进入中国是基于两国间互惠基础的协定，服务贸易不同于货物贸易，货物贸易可通过海关监督和缴纳关税的办法管理，服务贸易是无形的，必须通过过境交付、消费者流动（如旅游）、商业存在（开业）、人员流动（如承包工程、劳务合作等）等四种方式进行。我国目前在GATS谈判中的初步承诺也是依这四种方式进行。所谓初步承诺有两种含义，其一是指不完全开放；其二是指初始性措施，以后可依据需要和可能，在互惠基础上进一步开放，即交换减让。例如银行业，我国依据对深圳特区和浦东开放规定，允许外国银行在此两地开业，从事我国法律规定的外币业务，但不允许做人民币业务。有些国家提出今后是否可做人民币业务，其他地区是否也开放？这需留待进一步谈判交换减让。但随着我国加入WTO的迫近，满足GATS的要求也愈为迫切。这种承诺义务最低限度的确定取决于我国加入WTO的谈判成果，因为GATS明确地把市场准入的暂时例外纳入到其中。⑨而且依据GATS对发展中国家的特殊规定，我国可以在坚持以发展中国家地位加入WTO的前提下有理有节地利用GATS的“逐步自由化”规定，使服务贸易初始承诺有利于我国服务业发展。GATS认为自由化进程取决于各成员国相应的国家政策目标以及各成员方的整体和个别服务部门的发展水平。我国作为发展中国家，可以先开放一些部门，逐步扩大市场准入，这样的国内政策是符合GATS“根据发展中国家的发展情况给予相应的灵活性，以达到使发展中国家更多参与的目标”的。⑩  
    2. 我国应对GATS第16条市场准入条款第2款（f）项提出保留。我国《中外合资经营企业法》对外方投资比例有最低限额规定，即为25%，但对最高额未作规定。这与我国吸引外资进入中国市场的改革方向是一致的。但是在服务贸易领域，鉴于我国服务业落后和服务贸易所涉及范围甚广，可能涉及社会意识形态、社会道德风俗的问题，在某些服务行业需要中方控股。对GATS第16条第2款（f）项“禁止对参加的外国资本限制最高股权比例或对个人的或累计的外国资本额予以限制。”我国对该项规定可以提出保留，我国国内法即应规定，允许成立中外合资、合作的专业性服务企业，但外方投资额不应超过49%，使中方对企业有控股权。同时应规定，除法律另有规定外，不得成立外商独资服务企业。  
    3. 对经批准注册的服务性外商投资企业应给予相应的国民待遇。在市场准入和国民待遇关系上，笔者主张应以市场准入为前提，只有允许外商进入的服务业才有可能给予国民待遇。但是在对各服务行业赋予国民待遇时，应区别对待。对我国发展落后，影响深远的行业，应作出特别规定，如邮电服务业、视听服务业，应规定严格禁止市场准入，不应对外商开放；但对快递服务及电讯服务业中的增值电讯服务部门应允许试点，实行中外合资经营等，以发展我国尚处于幼稚期的电讯服务。  
      
                        
                                               
                                            
                                              【注释】
　　    注释：
① 李仲国：《中国加入世界贸易组织的难题及前景》，载《国际贸易》1996年第11期，第5页。
②⑥⑧⑨ 参见GATS第2、16、17条、第6条第2款。
③ GATS 的附录与GATS正文本身有同等效力，是GATS的组成部分。参见GATS第29条。
④ 参见GATS的Annex on Article 11.
⑤ 参见世界贸易组织协定第9条第3款。
⑦ 1991年7月我国向“新一轮”服务贸易谈判小组递交了航运等6个行业逐步开放的安排书。参见外经贸部国际联络司编《关税与贸易总协定业务手册》经济管理出版社，1992年8月第1版，第8页。
⑩ GATS第19条第3款；GATS第4条：“发展中国家更多参与”。
                                               
                                               
                                                  【写作年份】2002
                                               
                                               
                                                  【学科类别】经济法->经济法