从检察权的性质看复转军人进检察院

　　   法官的职业化、精英化，一直为法学界学者们所推崇，为修订后的法官法所确认，也为最近最高人民法院所肯定与倡导，提高法官准入的门槛与限制没有法律学历背景的复转军人进法院已成大势所趋。与此同时，在作为我国政治体制下两大司法机关的另一司法机关――检察机关，随着检察官法的修订，提高门槛也成了必然，那么，没有法律学历背景的复转军人进检察院是否没有可能和必要呢？  
    一．        一.检察权的性质  
    司法权，从严格意义上讲是一种居中裁判的权力，司法活动是从对立的双方提供的证据中认定事实、适用法律，最终作出判断的活动。在西方大多数国家,只有法院才能称得上是司法机关，检察院所行使的公诉权是一种求刑权，是带有主动性，通常被认为是一种行政性质的权力，检察机关也是政府下属的一个相对独立的部门。  
    在我国，关于检察权的性质是众说纷纭，主要有以下三种学说：  
    一种学说检察权性质是行政权，因为上级检察机关领导下级检察机关及在检察机关内部统一受检察长的领导的体制决定了其行政权的特点。  
    一种学说认为检察权的性质是司法权，因为公诉权是一种求刑权，要求审查证据材料，决定是否提起公诉，带有居中裁判的性质。  
    一种学说认为检察权的性质是法律监督权，因为从我国政治体制及相关法律规定来看，检察机关的任务是对执法、司法和守法的制约与监督，保证法律的统一正确实施，其性质是法律权。  
    我国宪法第129条规定：“中华人民共和国检察院是国家的法律监督机关。”根据人民检察院组织法第5条的规定和有关法律规定，人民检察院享有以下权力：1自侦案件的侦查权；2批准和决定逮捕权；3公诉权；4立案监督和侦查监督权；5刑事审判监督权；6对刑事判决、裁定的执行和监管改造的活动是否合法的监督权。6民事、行政审判监督权；7司法解释权。  
    从上述法律规定，可以看出：  
    一．检察权包含侦查权，不是纯粹的司法权。侦查权的行使，不仅具有明确的目的性，强调侦查效率即破案率，而且具有严密的组织性，要求检察长或部门领导人组织一定规模的侦查队伍实施计划周密的侦查行为，具有鲜明有行政性。①  
    二．检察权包含公诉权，不是纯粹的行政权。公诉权中审查证据材料和决定是否起诉的行为，龙其是对侦查结果的处分，同法官的裁判行为极为近似，都是适用法律的行为，都是以维护法律和公共利益目标，具有浓厚的司法性质。②  
    在我看来，简单地称检察权是行政权或司法权都不妥当，从我国的宪政体制、法律规定与司法实践来看，我国检察权应是包含行政性质与司法性质内容的法律监督权。  
    二．检察机关与法院、公安机关工作性质对人员的素质要求  
    法院是唯一享有审判权的机关，作为居中裁判的司法活动是一种理性活动，是运用证据材料来认定事实、适用法律的过程，需要较强的逻辑判断能力与丰富的法学知识。无疑，审判活动首先要求审判人员具备法学素养，受过良好的法律教育。从这个意义上讲，限制没有法律学历背景的复转军人进法院也是必然。  
    从我们前面的分析可以看出，检察权也具有准司法权的性质。公诉权中审查证据材料和决定是否起诉的行为，同法官的裁判行为极为近似，都是适用法律的行为，同样要求检察人员具备法律素养，无法律学历背景的复转军人进检察院也应限制。  
    公安机关是行政机关，行使的是治安管理与刑事侦查权力。侦查活动从本质上一种实践活动，侦查人员当然需要一定的法律知识，但更重要的是人的阅历、实践经验，特别是敏锐的直觉与对人对事的洞察能力及社会活动能力。公安机关对法学素养要求不高，也不拒绝无法律学历背景的复转军人进入。事实上，在西方国家对警察也不要求法学院的背景。  
    我们刚才也分析了，检察权具有行政权的性质，特别是与公安机关同样行使了侦查权，自侦活动的侦查与公安机关的刑事侦查无甚区别。从这个意义上讲，拒绝无法律学历背景的复转军人并不妥当。  
    三从检察机关的具体业务看对检察人员的素质要求  
     从上述分析，我们似乎得出了两种结论。我们先把争议搁置，从实践上一一分析，各项检察机关的具体业务看对检察人员的素质要求。  
    我们先从检察实际内设部门来分析，我们主要分析省辖市一级检察院（含省、直辖市、自治区检察院分院）和县一级检察院，因为这二个级别的检察院在整个检察系统所占,人员最多，也承担了大多数任务。  
    一般市、分院的机构有：办公室、行装处、政治处、培训中心、监察处、研究室、反贪局、法警队、法纪处、监所处、技术处、控申处、公诉处、批捕处、民行处。县一级检察院的机构有：办公室、政工科、研究室、反贪局、法警队、法纪科、监所科、技术科、控申科、公诉科、批捕科、民行科。在市级院从事非业务的检察人员大约有1／3弱，在县一级院从事非业务的检察人员大约有1／4弱。下面我们一个一个部门分析，首先，办公室、行装处、政治处、培训中心、监察处这类非业务部门需要的是文字功底好、管理水平高、组织纪律观念强，并不要求法律水平高。其次，业务部门中技术处要求是专门技术，监所处、法警队关健实践，对法律要求不高，主要是刑事诉讼中有关规则，属程序法上的要求，而对程序法的掌握与理解同行政规则一样易于操作，关健在实践。再次，业务部门中侦查部门反贪局、法纪处需要运用的法律是刑事诉讼法与刑法中第八章贪污贿赂犯罪与第九章渎职罪，正如我们前面分析，侦查活动是一门实践性学问，对法律的要求并不高。最后，需要对法律运用较多，要求有较高的法学素养的业务部门是具有准司法性质的部门控申处、公诉处、批捕处、民行处与非业务部门的研究室。  
    从另一个角度来看，检察机关人员分为三个序列、一类人员，即检察官、书记员、法警序列外加行政管理人员，检察官、书记员对法律要求高，而法警、行政管理人员却要求其他方面的素质。  
    四．法学院学生与复转军人各自的优势  
    一个法学院学生用四年的时间学习法理，学习法律知识，主要是学习对格式化后的事实如何进行法律适用，即使有模拟法庭，那么它也是“从其一开始就是帮助学生熟悉法律程序和处理争议，而且也只能用来进行这种训练。”③也就是说，大多数法学院的课程是针对法院居中裁判的性质设定，特别是上诉审程序设定（在西方，上诉审只审查法律争议不审查事实问题），并不涉及侦查问题。即使公安院校，侦查业务也是理论居多，而阅历、直觉、经验在书本上并不能学习到。这就决定了他们在检察机关主要在准司法部门发挥作用，如公诉处、批捕处、民行处，而在侦查部门有先天不足，但并不否认通过锻炼成为侦查能手。  
    复转军人，特别是复转军官，他们大多有良好的身体素质，有较强的组织管理能力、丰富的阅历、敏锐的直觉和纪律观念。他们适合在检察机关的行政管理部门，在侦查部门也有独特的优势，事实上在许多基层检察院，60％以上的侦查能手有着军人经历。但法律知识的欠缺，在准司法部门有其不足。  
    五．        结论  
    从上面的分析，我们认为检察机关可以也应当允许部分没有法律学历背景的复转军人进检察院，在检察机关主要从事行政管理、侦查及其他对法律要求不高的工作，但仍具备如下条件：1要有良好的综合素质；2要有一定的学历，一定的文化水平；3要经过一段时间的法律培训，取得相应任职资格。  
    余论  
     ＊ 司法考试在我国检察机关，检察人员从事着侦查与公诉这两种性质不同的工作，是否检察官的从业资格的取得都必须通过司法考试？尽管2001年6月3日修订的＜＜中华人民共和国检察官法＞＞第十三条作了肯定的规定，但笔者仍存有异议。司法考试从某种意义上讲也是上诉审模式，是对适用法律的考察，对于侦查这样实践性很强的学问，并不具多大的意义，考试高分的人，在侦查上是否是能手却成问题。从与公安机关的刑侦部门相比，他们当然也要考察法律知识，但并不须通过专业性很强的司法考试，那么，从事侦查的检察人员是否以另一种考试取得相应的从业资格？  
    ＊职业公诉人目前，在一些地方实施的职业公诉人制度很值得推崇。检察机关的准司法部门也要走职业化的道路，而且应首先在公诉部门取得突破。公诉是审查证据材料和决定是否起诉的活动，具有司法性质，需要较高的法理水平和经验的积累，因此要求有相应的准入门槛和相对稳定性。我们的公诉人，随时可能调往非业务部门，也可能调到其他单位，非业务部门或侦查部门的人员也随时到公诉部门，缺乏经验的积累，有时在法庭与职业律师进行激烈的对抗中处于下风。今后，公诉队伍的建设要坚持走职业化道路，一是要提高准入门槛，就是通过司法考试；二是要有稳定性，不能朝来暮走。  
      
    作者：杨涛华东政法学院法律硕士  
    通联：江西省赣州市人民检察院   
     邮编：341000  
    E—mail:tao1991@163.net  
      
      
                        
                                               
                                            
                                              【注释】
　　    ①        中国检察理论研究所编＜＜检察理论研究成果荟萃＞＞第52页
②        同上
③        苏力著＜＜送法下乡＞＞第162页中国政法大学出版社
                                               
                                               
                                                  【写作年份】2002
                                               
                                               
                                                  【学科类别】法学理论->法律社会学