对“婚内强奸”以强奸罪定罪量刑的反思

　　  一、引言  
    1999年12月上海市青浦区人民法院以强奸罪的罪名，判处对妻子实施强奸行为的被告人王卫明有期徒刑三年，缓刑三年。这起看似普通的刑事案子的在社会各界引起了不小的波动，其影响远远超出法学界的范围。一些报纸、期刊、网站纷纷对婚内强奸问题展开了讨论，一时间婚内强奸问题成为一个焦点话题，迄今方兴未艾。有学者对此评价说：“迄今为止，大概还没有任何一个刑法问题能像“婚内强奸”那样，在学术，立法、司法各领域中，引起如此尖锐的意见对立和争论。”  
      
    一般都认为婚内强奸是指在有婚姻关系的夫妻之间，男方违反女方意愿，采用暴力强行与之性交的行为。从形式上看，婚内强奸与强奸的唯一区别只在于有无婚姻关系。早在20世纪初，美国一位与弗洛伊德齐名的性科学家霭理士就曾经说过：“婚姻内的强奸确实比婚姻外的强奸多”。 美国女学者黛安娜·Ｅ·拉塞尔于1982年发表了《有婚姻关系的强奸》专著，她在调查中发现，24％的已婚妇女反映，他们至少有一次被丈夫强奸或强奸未遂。今天，虽然美国已经将婚内强奸犯罪化，但是婚内强奸现象依然十分严重，有研究人员估计有10-14%的妇女在婚内被强奸。在我国香港地区，调查九成三受虐待的妇女曾经遭受丈夫性虐待，其中包括威逼性交及模仿色情影视中女角进行性行为，部分妇女忍受丈夫此种暴力虐待达20年之久。在我国大陆，1989年到1990年进行的2万例性文明调查显示：在夫妻性生活种丈夫强迫妻子过性生活的占调查总数的28%，受害女性绝对人数有几百万之多。最近的一项调查显示：七成的中国女性认为性生活中的确存在婚内强奸现象。从以上资料中可以看出，婚内强奸已经成为一种广泛存在的女性性受害现象。  
      
    二、罪与非罪之争  
    问题的关键并不是在于有无婚内强奸，也不在婚内强奸中女性是否遭到性伤害，而在于如何看待和应对这种现象。事实上，丈夫使用暴力强迫妻子性交的现象自古即存在，但是长期以来无论是东方还是西方，在男性主义社会之中人们并不把他当成一个值得在法律上探讨的问题来看待，甚至在道德上人们也不会去谴责这种会给妻子带来伤害的行为。婚内强奸这种广泛存在的女性性受害现象越来越受到人们所关注，在很大程度上是因为随着社会的发展，女性在夫妻性生活中的主体意识、权利意识觉醒和西方女权主义运动的结果。1980年，美国一妻子告丈夫强奸获胜，婚内强奸从此在美国成为一个有关强奸罪法律规定的新概念。今天，美国几乎所有的州的法律都将丈夫包括在强奸罪的主体范围之内。在美国的影响下，世界上部分国家也实行了婚内强奸的犯罪化。不过，即便是在已经将婚内强奸犯罪化的美国，罪于非罪的争论依然还很激烈。  
      
    在我国，主要因为王卫民案所引发的对婚内强奸罪于非罪的争论方兴未艾，归纳而言主要形成了以下三种观点：  
      
    1、否定说。这种观点认为丈夫不能成为强奸罪的主体，婚内强奸不能成立。从目前争论的结果来看，持否定说的主要理由主要有提供了以下几种由代表性的论据：（1）契约论。认为婚姻是男女双方自愿订立的永久共同生活为目的之特殊契约，只要婚姻关系不解除，根据夫妻间法定的同居义务，配偶间性生活的合法性和自愿性就不容置疑，丈夫不需要在每次性交前征得妻子的同意。（2）暴力论。认为应受处罚的是婚内强奸所使用的暴力而非性交，应作为婚姻暴力中的伤害罪来处理，而不能按强奸罪对待。（3）报复论。认为允许妻子可以控告丈夫强奸，将会使丈夫经常处于提心吊胆状态，唯恐妻子事后报复。即使违背妻子意愿而强行性交，至多属于性生活不协调，应该用性道德来加以规范。若因此而构成强奸，那么丈夫的命运就掌握在妻子手中，这将不利于夫妻亲密无间的关系和家庭的和睦。（4）道德论。认为合法的夫妻关系受法律保护，婚姻双方均有性生活的权利和义务，因此丈夫不能成为强奸罪的主体；婚内强奸并不违法，而属于道德调整的范畴。（5）婚内无“奸”论。认为从人们对“奸”字的通常理解来看，婚内强奸不能称之为“强奸”。这种观点还认为，在婚姻关系内部妇女的性支配权是相对的，而非绝对的。  
      
    2、肯定说。这种观点认为丈夫可以成为强奸妻子的犯罪主体，婚内强奸能够成立。肯定婚内强奸可以成立强奸罪的论点和依据主要有以下几种：（1）合法论。认为婚内强奸是一种在婚姻关系中违背妻子意志又采用暴力获其他威胁手段的强迫性交性，完全符合强奸的本质特征。或者说婚内强奸符合我国刑法第236条所规定的强奸罪的所有构成要件，而且《刑法》所规定的强奸罪构成要件中，并没有明确将丈夫排除在外。因此把丈夫排除在强奸罪的犯罪主体之外，无法律依据。（2）丈夫无豁免权论。认为我国以及西方许多国家的立法与司法实践实际上贯彻了一条强奸行为中的丈夫豁免原则，但是，丈夫豁免权是人类从野蛮社会带入文明社会的脐带，是人类野蛮的性行为，它建立在男女不平等的基础上，丈夫不应该享有豁免权。（3）妻子权利论。认为女性有性自主权，这种性自主权不仅仅存在于婚姻外，而且存在于婚姻内。妻子有权自主地决定是否同意做爱，丈夫应尊重妻子这一权利。（4）世界潮流论。认为婚内无强奸的做法已经被越来越多的国家所否定，婚内强奸犯罪化已经在相当部分国家实现，这是世界性的发展潮流。  
      
    3、折中说。这种观点认为虽然婚内强奸符合强奸罪的本质特征，但由于夫妻关系的特殊性，所以应予区别具体情况来处理。“一、丈夫如果在无别人帮助，只在夫妻二人在场的情况下，强行同妻子发生性关系，且次数较少，则即使手段有点过火，也不宜以犯罪论处；二、丈夫教唆或者帮助别人强奸，应以犯罪论处；三、丈夫错把妻子当作其他妇女而强行奸淫的，应以强奸罪论处；四、丈夫在他人协助下，众目睽睽之下强行与妻子发生性关系的，应以强奸罪论处。”《刑事审判参考》所载20号案例的观点实际上也是采用了折中说。这种观点的主要论据就在于婚内强奸是一种特殊类型的强奸，故应该区别对待。另有一种观点认为，在当前的现实背景下将婚内强奸不做犯罪处理是一种无奈但却是理性的选择，实质上也是采折中说。  
      
    三、对婚内强奸以强奸罪定罪量刑的反思  
    尽管有关婚内强奸是否构成强奸罪的争论还很激烈，但就总体而言肯定说明显占了优势（严格来讲折中说也可归入肯定说，因为它与肯定说的主要差别在于处理的区别对待，其前提也是肯定婚内强奸属于强奸）。由最高人民法院刑事审判一庭主办的具有指导性意义的权威刊物《刑事审判参考》在1999年第3辑发表的有关婚内强奸的案例，采用了可以定强奸罪的倾向性意见。司法实践中，一些地方的法院也已经开始以强奸罪对婚内强奸行为定罪量刑。我们认为这种做法是值得商榷和反思的。  
      
    （一）刑法应该严格恪守谦抑的原则，避免对市民社会领域的过度干预。  
    我国正处在二元社会结构之中，传统的政治刑法正向市民刑法转变。市民刑法的一个基本要义是抛弃刑法万能的思想，恪守谦抑的价值准则，避免公权力向市民社会领域的过度干预。在市民刑法的构建进程中应该倡导刑法的民法化，尽量用民事手段等非刑罚的方式处理社会纠纷，刑罚手段始终应充当最后堤坝的作用。婚姻是典型的市民社会的私域，对婚内强奸行为以强奸罪定罪量刑与现代市民刑法的基本精神明显相悖。北京大学法学院教授贺卫方也认为，婚姻是感情和“性”水乳交融的私人生活领域，应由人民自我安排，国家权力不应对婚姻家庭这个私人生活领域过度干预，否则，它会破坏整个社会自我调解的能力。刑法对私域的介入应该慎之又慎，在理论界及司法部门尚对罪与非罪的争论尚无明显的结论、谁也说服不了谁时，司法实践中应该遵循类似于疑罪从无的原则处理，而不应断然以强奸罪定罪量刑。  
      
    （二）婚内强奸与强奸有本质的区别  
    一些学者认为婚内强奸与强奸没有本质差别，都违背了妇女的意志，都侵犯了妇女的性权利。这种看法是值得商榷的。一般都认为强奸是违背妇女意志，使用暴力、威胁等手段强迫妇女性交的行为；它侵害的客体是妇女的性权利。表面看来婚内强奸的确与强奸并无什么区别，唯一的差别只是有无婚姻关系。但是实际上，婚内强奸与强奸只是具有形式上共同性而有本质上的差别性。人们都承认夫妻之间性生活的合理、合道德与合法性，之所以在婚内强奸问题上产生争论，主要原因并不在于夫妻之间的性交行为，人们所谴责的也并不是夫妻之间的性交行为，而是丈夫为性交所使用的暴力、胁迫等不适宜的手段。同样，妻子所拒绝的并非性生活本身，而是丈夫所使用的暴力、胁迫等不适宜的手段。与强奸相比较，强奸中妇女所反对的除了暴力、胁迫等手段外，还有 “性交”（而且主要是“性交”）。可见，婚内强奸所侵害的客体并非妻子的性权利，而主要是妻子身体权、健康权等其他权利，也就是说婚内强奸与强奸所侵害的客体是不同的。归根结底，婚内强奸所违背的不是妇女不愿性交的意志，而是妇女不愿遭受暴力、胁迫等非法手段伤害的意志。人们在探讨强奸的最本质特征——“违背妇女意志”时，往往忽略了“妇女意志”的真正内涵。从这个层面上说，婚内强奸并未违背妇女的意志。因此也可以说：把婚内强奸等同于强奸行为，是对我国刑法第139条的机械解读。也正因为此，笔者认为有学者用婚内强迫性行为的概念替代婚内强奸的提法更为科学和准确。  
      
    （三）婚内强奸犯罪化世界趋势的提法过于牵强  
    迄今为止，绝大多数国家的刑法对婚姻内强奸所持的仍然是否定态度。这种否定态度主要通过以下两种方式反映：一是法律明文规定将非婚姻关系作为构成强奸罪的前提，如德国刑法典第177条规定：“以强暴或对身体、生命之立即危险，胁迫妇女与自己或第三人为婚姻外之性交行为者，处两年以上自由刑。”瑞典刑法第187条、加拿大刑法典第143条等也作了类似的规定。二是刑事立法本身不明确丈夫可以排除，但在刑法学理解释上一般排除丈夫强奸妻子罪的主体地位。如我国《刑法》没有规定丈夫可以排除，但在刑法学理解释上一般排除丈夫强奸妻子罪的主体地位。大多数否定丈夫可以成为强奸犯罪主体的国家采用的是这种做法。主张婚内强奸犯罪化是世界趋势的学者实际上并未提出令人信服的证据。更一些学者在承认世界上大部分国家仍然没有将婚内强奸认定为犯罪行为的同时，依然坚持认为还可以清楚地看出婚内强奸犯罪化是一种世界性的刑事立法潮流。既然婚内强奸犯罪化的国家尚为少数，又如何形成犯罪化的“潮流”呢？另一个不能忽略的事实是，即便是在婚内强奸犯罪化的国家，真正以强奸罪处罚丈夫的案例极少，而且这些国家也已经意识到这种法律在实际操作上很难掌握。退一步说，即便承认具有婚内强奸犯罪化的世界性刑事立法潮流，根据我国的实际是否需要去赶这个潮流，也值得深思。（下文将做进一步论述。）  
      
    （四）以强奸罪定罪量刑影响婚姻家庭的稳定  
    否定婚内强奸犯罪化的传统论据是“报复论”——允许妻子控告丈夫强奸促使女方报复，将使丈夫经常处于提心吊胆状态，不利于婚姻和家庭的稳定。这一在西方产生了广泛影响的观点并非空穴来风，。一些学者反驳报复论，认为丈夫才应承担破坏婚姻家庭稳定的责任。这种反驳是苍白无力的：仅就发生了婚内强奸行为的个体家庭而言，丈夫的确应该承担影响婚姻稳定的责任，但婚内强奸犯罪化的负面效应主要在于它对一般家庭的稳定所产生的不利影响。人类社会对男女在性生活中的角色定位仍然是男主动女被动，忘记这个事实去否认婚内强奸犯罪化对婚姻家庭稳定的冲击是不足取的。另一方面，既然婚内强奸问题已由婚内走向婚外（提到婚外来解决）时，即可以大体上推断出，夫妻之间已经基本无感情而言，或者说感情已经破裂，即使不能说夫妻关系已经进入一种敌我状态，也至少可以说进入了一种严重的对立状态。那么，妻子以婚内强奸诬告丈夫的可能性则是并非不可能的了。司法实践处理强奸犯罪最困难的一点是取证，然而，如果妻子欲以婚内强奸控告丈夫，显然“证据”问题并不困难。在这样的情况下，我们的司法机关能在多大程度上做到客观公正？又有多少丈夫能不提心吊胆？  
      
    （五）从保护女性权益的角度看婚内强奸犯罪化  
    目前，“否定说”在进行反对婚内强奸犯罪化时，大都不是从维护妇女权益的角度出发进行论证的，因此面对婚内强奸这种带有世界性的女性性受害现象和女权主义的兴起，这样的“否定说”多少显得有些底气不足。“肯定说”（包括“折中说”）绝大多数都声称是站在男女“平等的立场，从尊重妇女人格出发”、从维护妇女合法权益的角度力主婚内强奸以强奸罪论处，但是这种主张真能产生他们所声称或期望的结果吗？我们认为将实施了婚内强奸行为的丈夫以强奸犯罪论处的主张和司法实践中的做法，客观上并不会产生如这些善良人们所期望的积极后果，尤其是再我国这样一个极具东方国家色彩和儒家文化传统的国度，相反这种做法只会更加损害女性的权益。  
      
    其一，强奸犯罪属于公诉案件，一旦进入刑事诉讼程序，那么是否要追究丈夫的刑事责任以及怎样追究、如何处罚将不再以妻子的意志为转移的。然而，众所周知夫妻关系是一种非常特殊的人际关系，双方的恩恩怨怨随时可以发生、发展和变化。婚内强奸行为发生后，女方进行指控使案件进入公诉程序，在此期间女方意志有可能发生变化而不欲追究丈夫的的刑事责任。但是公诉案件是不允许撤诉的，施暴丈夫被追究刑事责任几乎无挽回的可能性。此时，婚内强奸犯罪化是保护了女性的权益还是损害了其权益？另一方面，对于公诉案件司法机关是主动追究的，如果被强奸的妻子根本不愿意追究丈夫刑事责任，而司法机关依法主动追究，这是保护女性权益还是损害女性合法权益。  
      
    其二，如果丈夫被追究了刑事责任，而还没有发生离婚的后果，显然妻子很可能会遭受更严重的带有报复性的伤害；即使夫妻之间达成了谅解，妻子也不得不共同承担丈夫被处罚的不利后果。再来看发生了离婚后果的情形。从对婚内强奸的调查情况来看，我国大部分婚内强奸案件都发生在农村，即便不是发生在农村也主要是发生在经济发展较为落后的地区，婚内强奸的受害女性，很大一部分没有独立的经济来源。从我国目前的实际情况来看，丈夫仍然是这些女性的重要生存保障。然而，即使是在一般情况下被强奸的女性要组成家庭都很困难，何况是将前任丈夫“绳之于法”的女性。虽然承认这一点可能会引起一些非议，但在我国目前的社会背景下这毕竟是客观事实。因此，以强奸罪对施暴丈夫定罪量刑的方法处理婚内强奸案件，在我国的实际后果可能是更加损害受害女性的权益，而并非保护了受害女性的合法权益，显然这并非理智的做法。  
      
    其三，最有发言权的女性自身会有多少真正赞同婚内强奸犯罪化的做法颇值研究。一项经常被婚内强奸犯罪化观点引用的调查结果显示]，至少还有30%的女性对婚内强奸持否定或疑问态度。另外的70%女性虽然承认存在婚内强奸现象，但她们也仅是赞同以法律手段来解决，并未明确表示以强奸罪来处理。更为重要的一点是，这项调查的对象仅仅是京、沪、穗三地的都市青年女性，而且调查也显示对婚内强奸的态度与年龄、学历、收入、是否已婚有密切的联系——年龄越高、学历越低、收入越低、已婚的女性反对者比例越高。如果以此推论全国女性对婚内强奸的看法，相信赞同以强奸罪处理的比例可能并不会如“肯定说”者所期望的那样。本文开头所引用的资料显示，婚内强奸发生在我国是非常普遍的，但是从实际情况来看，诉诸于法律手段来解决的案例极少，甚至向妇联、工会等社会团体、组织求助的也并不多。不要把中国妇女的这种沉默视为没有权利意识，事实上这些女性采用了她们所认为更适宜的方式来对待这种现象。在同生存、孩子、名誉等因素之间做权衡后，她们做出了自己认为理性的抉择。仅有善良的动机是不够的，法律，尤其是刑法在介入婚姻这块典型的私域之前，不能不对此做慎重的考虑。  
      
    另外前面已经论述到，婚内强奸犯罪化会影响婚姻家庭的稳定，婚姻家庭不稳定当然也会对女方产生不利影响。  
      
     虽然我们从维护女性权益、尊重女性自由意志角度对婚内强奸持否定态度，但并不意味着对婚内强奸这种广泛而严重的女性性受害现象持放任态度。在经过反思后，我们对婚内强奸问题提出以下三点主张和建议：  
      
    1、在现有法律体系下，除了那些情节特别严重和处于婚姻关系非常阶段（如离婚诉讼期间）的婚内强奸行为，而且受害女性坚持要处罚加害人的可以以故意伤害罪、虐待罪、侮辱罪等罪名定罪量刑外，其他任何形式的婚内强奸行为都不宜让刑法介入，更不应以强奸罪定罪处罚。  
      
    2、对于夫妻之间的婚内强迫性生活行为，应尽量通过家庭长辈、社区、妇联、工会等非司法的途径来解决。  
      
    3、加强和普及性知识教育，倡导夫妻之间互相理解、互相尊重的和谐性生活观念。  
      
                        
                                               
                                            
                                              【注释】
　　    周琦、胡志国：《王卫明强奸案》，载《判例与研究》2000年第2期。

转引李立众：《婚内强奸定性研究》，载《中国刑事法杂志》，2001年第1期

吕丽蝉《七成被虐妇曾遭夫强奸，多被逼性交半数宁哑忍》，载《星岛日报》（香港），2000年3月22日。

周崎、胡志国：《王卫民强奸案》，载《判例与研究》2000年第2期。

《法制日报》，2000年11月7日。

周崎、胡志国：《王卫民强奸案》，载《判例与研究》2000年第2期。

付立庆：《“婚内强奸”立法遭遇现实问题》，《检察日报》2001年1月31日。

1999年第3期《刑事审判参考》在第20号案例的“裁判理由”中写到：“如果是非法婚姻关系或者已经进入离婚诉讼程序，婚姻关系实际已经处于不确定中，丈夫违背妻子的意志，采用暴力手段，强行于其发生性关系，从刑法理论上讲是可以构成强奸罪的。但是，实践中认定此类强奸罪，与普通强奸案由很大不同，应当特别慎重。”

参见姚建龙：《论刑法的民法化》，载《华东政法学院学报》2001年第4期；人大复印资料《刑事法学》2001年第11期。

杨德寿：《婚内强迫性行为的法律责任论》，载《中国刑事法杂志》2001年第5期。

] 《法制日报》，2000年11月7日。
                                               
                                            
                                              【出处】
　　《天津律师》2002年第3期。
                                               
                                               
                                                  【写作年份】2001
                                               
                                               
                                                  【学科类别】刑法->刑法总则