论先期违约制度

　　  一、先期违约的概念、本质及其构成  
    按通说，先期违约制度源于英国1846年Short V. Stove 一案的判例 。此后，即在英美法系得到遵循、发展，并被广泛适用于国际商务交往中。《美国统一商法典》与《联合国国际货物销售合同公约》对先期违约也都作了规定。我国新的统一《合同法》第108条规定：“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。”对先期违约制度作了移植。  
    先期违约（Anticipatory breach of contract or anticipatory repudiation），是指合同当事人一方在合同有效成立之后、合同规定的履约期届满之前，明确地向合同另一方表示他将不按合同规定履行合同债务（即拒绝履行，renounce his liabilities under the contract）或者以自己的行动表明届时他不会或不能履行合同债务（by his own act make it impossible that he should fulfil his liabilities）的行为 。按先期违约当事人表示其在合同约定的履行期限届至时他不会或不能履行合同义务的表示方式的不同，可将其分为明示先期违约与默示先期违约两种。在明示先期违约中，先期违约的一方表示其将不按合同约定履行合同义务（evinces an intention not to go on with the contract ）的方式是肯定的、明确的、显而易见的；而在默示先期违约中，先期违约的一方并不直接向对方表明其违约的意图，但其行为却使对方能“合理地”判定他将不会履行合同义务或不可能去履行合同义务。 在这里，所谓“合理地”判定是指，任何一个具有正常理性的人（a reasonable person）对此行为所做出的判定。  
    关于先期违约的本质，比较英国判例、美国统一商法典以及《联合国国际货物销售公约》中的规定，确是各有不同之处。其中，英国判例以“不按约定履行义务”为其本质，导致外延范围过于宽泛。《美国统一商法典》（第2-610条）对明示先期违约的要求是“毁弃合同，对于另一方会造成重大合同价值损失”（repudiates the contract with respect to a performance not yet due the loss of which will substantially impair the value of the contract to the other），而其对于默示先期违约的规定，则与英国判例法相近。至于《联合国国际货物销售公约》所确立的先期违约，则要求一方必须“显然将不履行其大部分义务”（第七十一条第一款）或“明显地看出一方当事人将根本违反合同”（第七十二条第一款）。可见，《联合国国际货物销售公约》是以“根本违反合同义务”为其本质。根据《联合国国际货物销售公约》第二十五条的规定，“根本违反合同”是指：“一方当事人违反合同的结果，使另一方当事人蒙受损害，以致于实际上剥夺了他根据合同规定有权期待得到的东西。”应该说，在这三者的规定中，《联合国国际货物销售公约》对先期违约本质的描述与规定较为严谨、科学、明确，因而比较可取。在我国对先期违约的司法适用上，值得借鉴。因为，如果在法律上允许一方当事人对另一方当事人非根本性合同义务的违反视为先期违约，势必导致先期违约救济权的滥用，损害另一方当事人的利益。 这不仅有违合同法规定的公平、公正原则，也有违设立先期违约制度的初衷。  
    从以上对先期违约的分析中可以看出，构成先期违约，必须满足以下几个基本构成要件：  
    1、先期违约的发生时间必须在合同有效成立后至合同约定的履行期限届满之前；在合同成立前违反的是先契约义务，在合同约定的履约期届满后，则为实质违约。这是在时间上限制条件。  
    2、先期违约必须是对根本性合同义务的违反，即导致合同目的的落空。这一点，不仅《联合国国际货物销售公约》中有明确规定，而且在英国判例法上，对此亦逐渐予以认同。如Buckley大法官在Decro-Wall International SA v. Practitioners in Marketing Ltd. (1971) I WLR 361说：“To constitute repudiation，the threatened breach must be such as to deprive the injured party of the benefit to which he is entitled under the contract .” 即构成先期违约的违约行为其程度必须达到剥夺了对方根据合同可获得之利益的程度，从而使对方订立合同的目的落空。  
    至于为先期违约行为的一方在主观上是善意还是恶意，是故意还是过失；其先期违约行为是否基于对合同的误解，所有这此都不足以影响对其行为的判定。  
    在客观表现形态上，先期违约主要表现为先期违约方不履行合同义务的行为，即拒绝履行（refuse to perform ），或不可能履行合同义务的行为（impossible to perform）。在前者，拒绝履行，是指债务人明知自己应当而且能够履行，但表示其届时将不履行合同的行为，这种表示一般是明示的，即由当事人明确表示其不履行合同义务的意思，但也可以是默示的，即通过其行为来表明，如债务人将应交付的标的物处分给第三人等。 但是，“An anticipatory breach must be proved in fact and not in supposition” ，相对方在判定对方的行为是否确实构成先期违约时，必须加以谨慎注意，否则一旦判断失误并据此行为，便反而构成了自己的先期违约。这方面的例子在国际海商期租合同中俯拾皆是。  
      
    二、先期违约的法律救济  
    根据先期违约制度，针对先期违约人的先期违约行为，受害人享有如下选择权：  
    1、 接受对方先期违约，将对方先期违约视为实际违约，并据此解除合同、诉请返还、提起损害赔偿之诉，以获得补偿；  
    2、 不接受对方的先期违约（disregard the repudiation），坚持合同原有的法律效力（affirm the contract），坐等合同履行期到来进而提起违约之诉；   
    先分析第一种选择，即受害人接受对方先期违约，将对方先期违约视为实际违约，并据此提起损害赔偿之诉，以获得补偿的情况：  
    先期违约制度的最大特色也即是其优势所在，就是赋予了受害人立即诉请救济的权利，即先诉起诉权。 但是，对于先期违约而言，合同约定的履行期限尚未到期，当事人还不负有履行合同的义务，因此，这里就引申出一个问题：先期违约人承担先期违约责任的法理依据何在？换句话说，受害人在履行合同义务的规定期限到来之前诉请救济的权利基础又是什么？  
    根据合同法“合同必须严守原则”、“诚实信用原则”，合同有效成立后，合约双方即相互负有注意、通知、忠实、保护、保密、协助等等附随义务。也即是《美国统一商法典》第2-609条第一款所述“不得侵害对方基于合同的期待利益”的义务。 因此，我们完全可以认为，在合同有效成立后至合同约定的履行期限到来前这段时间，是债务人理应为其履行合同义务而做积极准备的阶段，债务人在这一时期负有不危害给付实现的不作为义务以及促成、保护债权实现等附随义务；同时，这一阶段也是债权人期待债务人按期履行义务的阶段，也就是说，债权人在这一阶段享有期待债权实现的期待权，即“期待债权”。所以说，先期违约虽然并没有直接侵害债权人的现实债权，但却侵害了债权人的期待债权；它虽然并没有直接违反合同规定的给付义务本身，但却违反了基于合同法规定的诚信原则的不危害给付实现的不作为义务或忠实、通知、协助、保护等附随义务，这就是先期违约人承担先期违约责任的法理依据，也是受害人享有先诉起诉权的权利基础。而且，实际上，侵害现实债权与侵害期待债权，违反给付义务本身与违反不危害给付实现的义务，并不是互不相干，泾渭分明的，而是相反，它们彼此之间联系得十分紧密。因为，如果侵害期待债权的状况得不到改变，持续到合同规定的履行期届满时便成为侵害完全债权；违反不危害给付实现义务得不到矫正，持续到履行期届满时便成为违反给付义务本身。也就是说，先期违约的行为如若得不到改正，在合同规定的履约期满时便转化为现实违约，因此，我们可以认为，先期违约与现实违约具有质的同一性，所以先期违约适用违约责任的补救方式。   
    当然，对受害方来说，接受对方的先期违约也并非没有任何条件或限制。首先，他必须给对方以接受先期违约的通知。对此，《联合国国际货物销售公约》（第七十一、七十二条）和英国判例法都有规定。对此通知并不要求特别的形式，书面、口头、行为都可以，只要能清楚地、不含糊地让对方知道自己已接受先期违约、解除合同即可。 其次，接受对方的先期违约要“合理的快”（within a reasonable time）。即如果有时间限制，则其接受先期违约的权利必须在规定的期限内行使，如果没有规定的期限，则其选择权必须在一合理的时间内行使。 否则，先期违约方可以撤销先期违约（retract his repudiation） ，这样，先期违约行为就象没有发生一样，受害方也就错失良机，丧失了先诉起诉权。第三，受害人一经选择并通知对方，则再也不可改变。 受害方对其选择没有反悔权。第四，对先期违约的接受是完全的和明确的。受害方不能一方面承认对合同中某些条款的先期违约以享有先诉起诉权进行先期索赔偿，而同时又承认合同其它条款的即有效力，以期希望对方予以履行。 最后，行使选择虽然可以用明示方式或是默示方式，但其行为不得与其作出选择的意思表示相互矛盾，使得对方无所适从。  
    受害方一旦接受先期违约人的先期违约，解除合同并行使先诉起诉权，即采取实际违约的救济方式，则在法律上便负有及时采取必要、合理、有效补救措施以避免损失进一步扩大的特定义务，受害方不能就扩大的损失向先期违约方索赔。  
    接受先期违约人的先期违约，对受害方来说，至少有以下几大好处：１、可以行使先诉起诉权，在合同履行期限届满前向对方索赔损失；２、不必再为履行合同作任何准备；３、有权拒绝先期违约方撤销先期违约。   
    再看看第二种选择，即不接受对方的先期违约，坚持合同原有效力，等待合同履行期满时追究先期违约方的实际违约责任。如果受害方作此选择，则对方的先期违约行为就象没有发生过一样，合同对双方权利义务的规定一如既往，没有受到任何影响。如此，则受害方的先诉起诉权丧失，在合同规定的履行期限届满前不能获得损害赔偿，只能在合同履行期届满后去追究对方实际违约责任。因而，作出这种选择便具有了某种风险，即在合同履行期满前发生了某种意外事件，如不可抗力，使合同得以合法解除，且先期违约者得以以此免责，因而受害方无法获得任何赔偿。此类案例比比皆是，如Avery v. Bowden(1855) E&B714；当然，通过拒绝接受先期违约，受害人也因此保有了强制先期违约方履行合同债务的权利，并且也还保持了不经法律诉讼获得合同实际履行的可能性，如先期违约方撤销先期违约，在合同履行期满前全面履行合同义务。  
    但是，先期违约制度的本来目的便在于寻求经济便利，避免资源浪费。因此，如果事实表明，受害方不接受先期违约人的先期违约而径自履约，对他自己并无“合法利益”（legitimate interest），也就是说，受害方在于已无益的情况下仍然要对方背负追加的责任，应属不合理，要受到法律限制。在合同履行期满后，先期违约方对受害方在无“合法利益”的情况下径自履约而造成的损失不应承担任何责任。这一原则，在美国著名判例Rockingham County v. Luten Bridge Co. 中得以充分体现。该案中，R县与L修桥公司签订修桥合同，后鉴于大众反对，县政府决议取消建造此桥，而通知原告停止建桥，但此时建筑商已为劳动力和建筑材料支出了1900美元。于是，L公司置此通知于不顾，继续依该合同修完该桥。之后，L公司向县政府要求支付遭拒，从而提起诉讼，请求为其工作偿还18301.07美元。一审原告胜诉，被告上诉，上诉法院改变了一审判决。判决中，法官认为：“该县固然无权解除合同，而其向原告所作的通知构成了他这方的违约（作者：为先期违约）；但是，在原告收到违约之通知后，不做任何因此带来的损害的事情便是他的义务。。。。。。他因而没有任何权利继续建造一座毫无用途的桥来增加损害。”因而判决原告所能求偿之金额为被告通知其取消双方间契约时所发生的1900元之费用及原告预期之利益（anticipated profit），经被告通知取消契约时之后，原告继续建造而发生之费用等，原告不得求偿。 这一原则，在我国的先期违约制度中，亦应加以确认。唯其如此，才能避免过犹不及，真正达成设立先期违约制度的初衷。  
    以上所述对于先期违约的法律救济均是针对明示先期违约而言。对于默示先期违约，根据《美国统一商法典》第2-609条的规定：“１、买卖合同双方都负有不辜负对方要求自己正常履约的期望的义务。当任何一方有合理理由认为对方不能正常履约时，他可以书面形式要求对方提供正常履约的充分保证，且在他收到这种保证之前，可以暂时中止与他尚未得到约定给付相对应的那部分义务，只要这种中止在商业上合理（commercially reasonable ）。２、在商人之间，所提出的理由是否合理和所提供的保证是否充分，应根据商业标准(commercial standards)来确定。３、接受任何不当的交付和付款并不影响受害方要求对方对未来履约提供充分保证的权利。４、一方收到另一方有正当理由的要求后，如果未能在最长不超过３０天的合理时间内(within a reasonable time not exceeding thirty days)按当时情况提供履约的充分保证，即构成毁约。”可知，它赋予了默示先期违约三种救济方式：１、请求对方当事人提供能够全面实际履行合同的充分保证；２、中止履行与他尚未得到约定给付相应的那部分合同义务；３、若默示先期违约方拒绝提供履行合同的充分保证，另一方合同当事人可将默示先期违约视为明示先期违约，选择明示先期违约补救方式进行救济。 这种对默示先期违约的救济方式，与不安抗辩权的行使很是相似，其中差异，因限于篇幅，本文不予赘述。  
      
    三、先期违约的法律责任  
    如前所述，先期违约制度的最大特色在于赋予受害人立即诉请救济以获赔偿的权利，因此，赔偿损失是承担先期违约责任的主要方式。其中关键，当然就在于赔偿额度的确定或者说赔偿损失时的适用原则上。  
    一般说来，合同法中规定的损害赔偿，其大原则是补偿受害方因违约方的违约行为而遭致的损失，包括直接利益损失和可期待利益损失。这就是restitutio in intergrum (拉丁文，意为恢复原状)原则，即“尽量用金钱来令受害方回到一个合同被履行的地位” 。基于这一大原则，在确定损失赔偿时，应有如下一些原则：  
    1、合理预见原则，或者说损失的遥远性限制原则：即先期违约赔偿的最高限额不超过受害人在契约得到履行时的可得利益（包括直接利益和可期待利益），但不得超过合同一方订立合同时预见到或应当预见到的因违反合同可能造成的损失。  
    2、减少损失原则：一方违约后，另一方应当在可能的范围内采取合理的行动去减少违约引发的损失，否则他就不能对采取合理行动本可避免的损失获得赔偿。这便是减少损失原则的基本精神。新《合同法》对此的表述是：“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大，没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。当事人因防止损失扩大而支出的费用，由违约方承担。”（第一一九条）据此，对减少损失原则可作如下理解：第一、如果受害方可以采取合理措施而没有采取，则其可获得的赔偿只限于若他采取了合理措施仍然会受损的那部分损失；第二、受害方为防止损失扩大采取适当措施而支出的费用，不论其实际效果如何，均应由违约方承担；第三、如果受害方所采取的适当合理措施实际上减少或避免了损失，则在损失赔偿时亦应作相应减免。   
    受害人为什么要采取措施去减少损失？从上述法律条文看，这好象是他的一种法定义务，但实质上，它更应该属于受害方在获得损害赔偿时的一种限制性考虑。] 因为，本应减少而没有减少的损失，等于是由于受害方本身的作为或不作为所直接造成的，先期违约人的先期违约行为与此扩大的损害之间的因果关系已中断，违约方无须为此扩大的损失承担责任。  
    3、净损失赔偿原则：先期违约的受害方只能获得补偿，即净损失的赔偿，而不能从对方的先期违约中不当得利。因此，受害方因对方先期违约带来的节省或利益，应当在损害赔偿中减去；受害方不应获得惩罚性赔偿；如果受害方并未因对方的先期违约行为而遭受实质损失或法律认可的损失，则他只能获得象征性赔偿（nominal damages）；等等。  
      
    综上所述，先期违约制度在我国合同法中的确立，必将有利于及时保护债权人的合法权益（行使先诉起诉权）；有利于及时降低或消除因先期违约行为而造成的损失（受害人获得赔偿的减损原则）；有利于及时解决纠纷，防止长期争讼；有利于平衡合约双方的权益实现公平公正；有利于促使债权人及时采取相应对策，从注定要死亡的合同关系中解脱出来，促进经济的迅速流转和经济效益的提高，从而从整体上节约资源，有利于我国市场经济的发展。  
                        
                                               
                                            
                                              【注释】
　　   南振兴郭登科：《预期违约理论研究》，《法学研究》1993年第1期。

Anson’s Law of Contract，26版，转引自杨良宜著：《国际商务游戏规则――英国合约法》，中国政法大学出版社1998年2月版，第542-543页。南振兴郭登科：《预期违约理论研究》，《法学研究》1993年第1期。BLACK’S LAW DICTIONARY, Fifth edition，第85页。（Such occurs when the promisor without justification and before he has committed a breach makes a positive statement to promisee indicating he will not or cannot perform his contractual duties. Daun v. Superior Court, Sutter County,228 C.A.2d 283,39 Cal.Rptr.443,446.）。

Anson’s Law of Contract，26版，转引自杨良宜著：《国际商务游戏规则――英国合约法》，中国政法大学出版社1998年2月版，第543-544页。
全国人大常委会办公厅研究室经济室编著，《中华人民共和国合同法释义及实用指南》，中国民主法制出版社1999年版，第133－134页。

转引自杨良宜著：《国际商务游戏规则――英国合约法》，中国政法大学出版社1998年2月版，第578页。
这一点还可参见Treitel：Law of Contract，第8版，第758页。“Generally, therefore, the anticipatory breach will only give rise to a right to rescind if its prospective effects are such as to satisfy the requirement of substantial failure in performance. ”
全国人大常委会办公厅研究室经济室编著，《中华人民共和国合同法释义及实用指南》，中国民主法制出版社1999年版，第134页。

Universal Cargo Carriers Corp. v. Pedro Citati(1952) 1 Lloyd’s Rep. 174 .
Yukong Line v. Rendsbury Invt. (1996) 2 Lloyd’s Rep.604, 转引自杨良宜著：《国际商务游戏规则――英国合约法》，中国政法大学出版社1998年2月版，第554页。韩世远著：《违约损害赔偿研究》，法律出版社1999年版，第399页。BLACK’S LAW DICTIONARY, Fifth edition, 第85页。《美国统一商法典》第2-610条。

全国人大常委会办公厅研究室经济室编著，《中华人民共和国合同法释义及实用指南》，中国民主法制出版社1999年版，第134页。

“A contract for sale imposes an obligation on each party that the other’s expectation of receiving due performance will not be impaired.”
韩世远崔建远：《先期违约与中国合同法》，《法学研究》1993年第3期。

The “Santa Clara” (1996) 2 Lloyd’s Rep.225. (an act of acceptance of a repudiation requires no particular from; it was sufficient that the communication or conduct clearly and unequivocally conveyed to the repudiatoryparty that the contract was at an end ; and an aggreieved party need not personally or by an agent notify the repudiating party of his election to treat the contract as at an end ; it was sufficient that the fact of the election came to the repudiating party’s attention.), 转引自杨良宜著：《国际商务游戏规则――英国合约法》，中国政法大学出版社1998年2月版，第552页。
The “Avisfaith ”(1969)2 Lloyd’s Rep.257.
《美国统一商法典》第2-611条。
Yukong Line v. Rendsbury Invt. (1996) 2 Lloyd’s Rep.604.
G.H.Treitel, The Law ofContract,p642,646。
　
　　南振兴郭登科：《预期违约理论研究》，《法学研究》1993年第1期。

转引自杨桢著《英美契约法论》，北京大学出版社1997年版第328－329页、韩世远著：《违约损害赔偿研究》，法律出版社1999年版，第401页。

南振兴郭登科：《预期违约理论研究》，《法学研究》1993年第1期。

杨良宜著：《国际商务游戏规则――英国合约法》，中国政法大学出版社1998年2月版，第586页。　
　　杨良宜著：《国际商务游戏规则――英国合约法》，中国政法大学出版社1998年2月版，第681-682页。
]The ‘Solholt’(1981) 2 Lloyd’s Rep. 574.
                                               
                                               
                                                  【写作年份】1999
                                               
                                               
                                                  【学科类别】未分类