正确掌握新《合同法》对金融机构提供的法律保护

　　   目前我国正处在计划经济向市场经济的转型时期，经济生活中经济组织之间因信息不对称而产生了诸多的信用危机，如：日益增加的银行呆逾帐，日益加重的企业三角债痼疾，随处可见的信用欺诈、合同欺诈及欠税赖帐等现象，困扰着我国经济的健康运行，也困扰着我国金融事业的健康发展。即将实施的《中华人民共和国合同法》，无论是从观念上增强公民在市场经济中的法律意识，还是为经济的金融活动中健康发展提供可靠的法律保障，都起着至关重要的作用。作为市场经济较为活跃的主体之一金融机构，更应学好用好《合同法》,提高合同法律意识，掌握这一法律武器，在经营活动中理直气壮的维护自身合法权益。笔者根据多年的金融实践认为，金融机构学习“合同法”重点要掌握以下几点：  
    首先，金融机构要遵循《合同法》的基本原则——平等、自愿、公平、诚实信用、遵法、守法。这是我国实行社会主义市场经济这一宪法原则的体现和延伸。  
    在当代经济生活中，合同不仅仅表现为经济交往的一种契约，更重要的是推崇一种恪守信用、平等、协商、自由、对等的理念。《合同法》在第2—8条，阐明了这一原则：第一，平等、自愿。合同当事人的法律地位平等，依法享有自愿订立合同的权利，一方不得将自己的意志强加给另一方，任何单位和个人不得非法干预。第二，公平、诚实信用。当事人应当遵循公平的原则，确定双方的权利和义务，在行使权利、履行义务时，应当遵循诚实信用的原则。第三，遵守法律。当事人订立或履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。金融机构应从自身做起，遵循《合同法》的基本原则，无论是作为借贷方的债权人，还是存储方的债务人，或其他方面的当事人，都要公平诚实信用，维护合同的法律效力及其严肃性。  
    其次，金融机构应掌握“缔约过失”和“预期违约”制度的内涵，以便在合同的订立和履行过程中对可能出现的风险进行补救。  
    《合同法》生效后，不仅履约争议能依法处理，缔约争议也纳入了合同法制轨道。《合同法》第42条规定：“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）有其他违背诚实信用原则的行为”。“缔约过失”制度的构成有三个必要条件，一需当事人有过错，若无过错，则不承担责任；二是有损害后果的发生，若无损失亦不承担责任；三是需当事人的过错形为与造成的损失有因果关系。例如金融机构在与借款人订立借款合同的过程中，发现对方借订立合同，提供了虚假的财务报表，隐瞒该单位的经营状况进行恶意谈判，或不向金融机构提供真实、完整的意思表示，恶意与金融机构进行磋商等违背诚实信用原则。迫使金融机构在不得己的情况下签订借贷合同，在合同未达成前就已造成金融机构的不必要的损失，对这种不必要的损失，金融机构可以要求对方当事人承担赔偿责任。  
    《合同法》第108条规定：“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任”。“预期违约”制度赋予了债权人以尽早采取对策避免或减少损失的权利，及时地从过去无法争脱的“合同之茧”中解脱出来。作为金融机构，当对方当事人明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务时，金融机构可以立即据此要求其承担违约责任，而不必等到合同履行届满。如某客户在贷款合同到期前，，非正常地转移资金，有明显的逃赖债嫌疑，银行可以提前采取法律手段，要求对方承担违约责任，以避免预期损失。  
    第三，金融机构应学会运用“不安抗辩权”。法律上所说的抗辩权，指的是一种对抗性的权利，也叫先履行抗辩权，对有效防范和制止合同诈骗、控制经营风险，、减少损失具有重要的现实意义。按照《合同法》第68条规定，是指：“应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：（一）经营状况严重恶化；（二）转移财产，抽逃资金，以逃避债务；（三）丧失商业信誉；（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形”。这是赋予当事人积极行使抗辩权的一种方法。商场如战场，只有知己知彼，才能百战不殆。金融机构一般是先履行方，要运用好不安抗辩权，随时掌握每一个客户的经营状况，一旦发现后履行方有上述四种情形之一，足以使其产生严重“不安”，就可以立即中止或暂停履行合同，以防不良债权的扩大。运用时一定要注意掌握确切证据，因“当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任”。中止履行合同时，要及时通知对方当事人，一旦对方提供适当担保的，则应恢复履行。  
    第四，金融机构要合理行使“代位权”与“撤销权”。  
    由于“三角债”严重困扰着众多企业的发展，有些企业以此为借口，拒不履行债务，或放弃到期债权或者无偿转让财产，这些行为极大地损害了债权人的利益，为充分保障债权人的合法权益，《合同法》赋予债权人代位求偿权和撤销权。  
    所谓“代位权”按照《合同法》第73条规定，是指：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的。债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权”，“代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。”即债权人对于债务人怠于行使的权利，为保全自己的债权，以自己的名义向第三人行使债务人现有的权利。《合同法》关于代位权的规定，为债权人顺利实现自己的债权提供了更为全面、有力的法律保障。如金融机构借给甲企业人民币500万元，期满后甲企业以没钱为由拒不偿还到期贷款；金融机构又知乙企业欠甲企业已到期人民币600万元。此时，金融机构有权以自己的名义请求人民法院向乙企业要求偿还自己的500万元借款。在行使这项权力过程中的必要费用，由甲企业负担。行使“代位权”要把握四点：一需债务人对第三人享有债权，债务人对第三人的债权尚需是非专属于债务人本身的权利。二是需债务人怠于行使其权利，即债务人应当而且能够行使债权但不去行使。三是债务人怠于行使自己的债权，已害及债权人的债权。四是需债务人已迟延履行。  
    所谓“撤销权”按照《合同法》第74条规定是指：“因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。”“撤销权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使撤销权的必要费用，由债务人承担。”“撤销权”指债务人、第三人有诈害债权的行为，债权人享有撤销该行为的权利。债务人实施诈害债权的行为主要指其以赠与、免除等无偿行为处分债权。如金融机构借给乙企业人民币1000万元，到期后，乙企业拒绝偿还，为表明自己无偿还能力，乙企业借分立之名转移财产，留个“空壳”来应付金融机构。乙企业先与丙、丁恶意窜通，将自己的财产一部分赠与丙，另一部分又以极低的价格卖给了丁，另起炉灶成立了丙、丁两个企业。同时又抵押出质给了戊部分财产，并放弃了甲企业欠的200万元人民币债权。此时，金融机构在知道乙的赠与、卖出、抵押出质及放弃行为之日起一年内，或乙的这些行为发生之日起五年内可以向人民法院提出申请，行使“撤销权”，撤销乙的上述行为，维护自己的债权。债权人的代位权与撤销权对防止不法债务人的“赖债不还”“隐匿财产、抽逃资金”等欺诈行为有极强的针对性。为金融机构维护自己的合法债权提供了全面有力的法律保障，也进一步打击了那些隐匿或转移财产的债务人的恶意逃债行为。  
    第五，金融机构对格式条款的规范与限制不能忽略。合同的本质特征即是平等主体之间的一种交易，体现的是平等主体之间的权利和义务关系。《合同法》第39条规定：“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。”“格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。”该条款规定对格式条款进行了规范与限制，可有效地防止显失公平的格式条款的存在。金融机构应对现有的格式条款进行全面审查清理，如：借款合同、租赁、保费协议、担保合同、信用卡规则、信用证协议等格式合同文本应遵循公平原则，规定双方的权利义务。因合同文本质量的好坏，直接影响金融机构的合法权益。标准的格式合同文本应体现金融专业与法律专业完善结合的规范化和专业化的风格。一份条款合法、完备、明晰的格式合同对双方是一种法律上的保障和约束。以制定“借款合同”这种格式文本合同书为例，应当依据《合同法》分则第十二条“借款合同”中的规定，对借款合同中的内容、事项、利率、期限、违约责任、担保要求等条款中采用合理的方式提请对方当事人注意免除或限制金融机构责任的条款。并在实施过程中根据对方的要求，对该条款予以说明，以达到规范借贷行为，保护借贷双方的合法权益的原则。  
    第六，金融机构要遵循严格责任原则，保障合同双方真实、全面地履行合同。严格责任也叫无过错责任，《合同法》规定：合同一方当事人不履行合同义务或履行合同义务不符合规定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。这就是说，合同一方承担违约责任，不以违约方有过错为承担责任的必要条件，只要不履行或不适当履行合同，就应承担违约责任。  
    根据严格责任原则，只要存在违约的事实，就应当承担违约责任。违约责任的构成仅以不履行为要件，当事人对于不履行是否有过错与承担违约责任无关。将违约事实作为承担违约责任的构成要件，易于操作。  
    在严格责任的原则下，不履行合同与承担违约责任直接联系，违约事实与违约责任互为因果，这就极大地排除了合同一方企图寻求种种借口不履行合同，逃避违约责任的可能性，从而有利于树立合同的严肃性，有利于促使合同双方更加严肃对待合同。  
    第七，《合同法》建立了有效合同制度，无效合同制度和可撤销合同制度，合同转让制度，合同成立的条件，附条件合同生效与失效的条件、日期、约定等，通知送达的规定等等。金融部门要正确运用这些合同制度及规定，有效地保护金融债权。总之，修改后的合同法专业性极强，对金融机构的知识水平和业务素质提出了更高的要求。《合同法》一系列新规定，从法律制度上对严格规范契约行为、防范合同欺诈提供了保障。要使这些规定在现实中真正发挥作用，还要求金融机构人员认真学习《合同法》，并对有关人员进行专门的合同法规培训，提高《合同法》知识水平，使之明确《合同法》的调整范围——平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。并结合学习人民银行有关法规和担保法等，在学习运用《合同法》时与这些相关的法规配套使用，学会用法律来保障自身权益。如运用《中华人民共和国担保法》，筑好合同担保这道防线，通过设立保证、抵押、质押、留置、定金等担保形式，保障自己的债权，对债务人履行债务起到督促作用。运用《贷款通则》在签订、履行贷款合同过程中，自始至终对对方的资信状况、履约能力等关键环节进行调查、跟踪、注意把握对方的新情况。只有这样，才能使新《合同法》的规定真正成为维护健康的市场秩序的有力武器。  
                        
                                               
                                               
                                                  【写作年份】1998
                                               
                                               
                                                  【学科类别】经济法->金融法