我国宪法基本权利直接效力探析

　　   尽管越来越多的学者试图改变人们把宪法当成政治性纲领的观念，但由于观念、体制、理论等原因，我国宪法的人权条款——公民基本权利仍不具有在司法中直接适用的效力，这种误读影响到公民基本权利的保障与实现，甚至可以说是对宪法至尊性的藐视。在我国加入两个人权公约的国际背景下，尽快完善我国人权保障制度也关系到我国的国际形象，而确立宪法基本权利的直接效力则是其中一项根本性的制度性建设内容，  
      
    一 赋予宪法基本权利直接效力是基本权利的固有内涵，也是宪法与部门法的差异决定的  
    法律权利区别于道德权利的最根本特征在于诉权，即在权利受到侵害时，请求予以保护并追究侵权人法律责任的能力。当权利所代表的利益不能最终得到法律的救济时，无论它是否具有法的形式，这项权利都只能称为“道德权利”，即在道义上享有的权利，而不是法律权利。英国法谚“无救济即无权利”与美国现代法学家德沃金“把法律与审判联合在一起，法律乃是权利在法庭上得到承认的问题” 都表明了这点。  
    进而言之，在法律中确认一些基本权利，是因为他们对于人的价值而言，是必不可少的，主要表现为：由于他们实为人之为人所必须而具有不可缺乏性；由于他们中的每一项都代表着人参与生活的深度与广度的一个方面而具有不可取代性；由于他们在人的生命中一成不变而具有稳定性；由于他们具有其他权利的功能而具有母体性；由于他们体现着人类的本质而具有各国的共似性。 既然如此，这些权利就必须得以实现，在他们受到侵害时，国家有义务帮助权利主体恢复这些权利和他们所代表的利益。而之所以将这些权利在宪法中明确予以确认，一方面要求国家在行使职权时不得逾越宪法所确认的基本权利的界限，另一方面，当个人宪法基本权利受到侵犯请求国家机关保障时，国家机关有义务积极救济，对侵权案件进行裁决。  
    可能会有人说：宪法中的基本权利可以被普通法律具体化，适用宪法没有必要。笔者以为，这种说法忽略了现实中的几个问题：  
    首先，基本权利能否都被具体化，若基本权利群中的某类权利或某项权利被部门法具体化时被遗漏而又没有救济途径，这类权利或这项权利与道德权利又有何异？而事实上，据学者统计，我国宪法规定的公民基本权利有18项之多，但时至今日，只有9项基本权利制定了基本的法律加以保障，而其他9项则长期停留在宪法字面上，缺少成为法律权利的必要渠道。 这种状态的存在与持续不仅使得公民的基本权利无法得到完全实现，也极大损害了宪法的权威和尊严，这时的宪法实际上变成了政治纲领，基本权利成为国家一种努力的方向和目标，而不是最低标准的现实的义务。  
    其次，从宪法的实施到部门法将基本权利具体化是有个时间差的，在这个时间差内，宪法基本权利若不具有直接效力，公民权利的保护就会无法可依。  
    再次，在基本权利具体化的过程与结果的合宪审查缺乏中立主体的评判时，由于种种原因而被立法机关“异化”的基本权利如何得以恢复？这样的立法实践在我国同样存在，我国现行劳动法虽名为“中华人民共和国劳动法”，但它所确认的劳动权主体却将农村以种田为业的劳动者排除在外，当然农民也就不享有«劳动法»第九条规定的社会保险权和福利待遇。这些立法上的不平等，实际上严重侵害了占人口大多数的农民的平等权与劳动保护权等多项宪法基本权利，却长期得不到纠正，一个重要原因就是受侵害主体无法依据宪法的基本权利条款通过诉讼的途径要求保护自己的合法权益。众多学者都建议在全国人大或其常委会下增设宪法实施的专门机构，以弥补全国人大及其常委会监督宪法实施的不足。但即使如此，由于专门机构权威性的不足，以及立法审查并不象法院那样直接保护公民权利而缺乏及时性等原因，仍不能避免审查对象中有“漏网之鱼”。所以，确立宪法基本权利的直接效力，以便公民在认为基本权利受到违宪行为的侵害时，能直接向法院提起宪法诉讼，借助司法的力量来保护自己的宪法权利，就成为实现与保障公民基本权利的第二重依托。  
    从世界范围内看，承认宪法公民基本权利的直接效力，已成为世界性的宪政惯例，在西方发达国家及许多第三世界国家均获得了普遍认可。在英国，没有宪法典，但法院可以直接适用宪法性法律，宪法判例本身也是司法判例的产物并作为先例拘束司法。美国制宪之初继承了普通法传统，赋予宪法直接效力，而马伯里诉麦迪逊一案又确定了普通法院直接适用宪法典的违宪审查制度。  
    大陆法系国家，在二战以后，也都逐步承认宪法也是法律，确立了宪法具有直接司法效力的体制。如德国与瑞士等国家。  
    当然，这种趋势未必成为我国宪法应具有直接效力的论据，但至少可成为我们反思现存的制度及观念的动力。  
      
    二 对宪法无直接效力说之依据的批判分析  
    1．否定说依据之一，宪法基本权利条款具有原则性和弱制裁性，可操作性差。这种观点的纰漏显而易见，正是宪法原则性和抽象性的特点，才使得仅仅一百多个条款就能涵盖国家、个人与社会关系的各个方面。特别是基本权利条款，几乎每个条款都是一类权利。这种特性为部门法将类权利具体化提供了源源不断的动力源泉，同时也为公民权利在部门法保护出现真空时提供最高效力的保护留下广阔的空间。比如，宪法规定了公民的受教育权，但有的单位却不准符合条件的职工报考研究生，甚至考上了也不给办理有关手续，严重侵犯了公民的这项权利。而此时依据部门法却无法进行救济，这个空白就必须有赖于赋予宪法基本权利直接效力，从而建立完善的宪法诉讼制度来弥补。宪法尽管具有弱制裁性，但它禁止性规范与授权性规范的规范性是非常明显的，这些规范就可以作为审判依据而在法律文书中加以引用。当然，不可否认，这种情形下有时需要有权机关对抽象的宪法条款做出具体而明确的解释，但这也正是宪法解释制度得以启动的契机。  
    2．否定说的另一个依据是最高院曾经对此做出的司法解释，1955年7月30日最高院一个批复认为宪法在刑事方面并不规定如何定罪量刑的问题，因此在刑事判决中不宜引为定罪科刑的依据。 我们认为，该批复是针对一个刑事案件做出的，但它并没有说在民事，经济，及行政判决中不可以引用宪法，也没有说在诉讼活动中不可以适用宪法。而事实上即使是“刑事判决中不适用宪法”的规定由最高院以司法解释的形式做出也是不合适的，因为人民法院作为司法机关对于最高权力机关通过的法律负有忠实适用的义务，对于宪法，一国的母法，更是如此，而没有任何“司”哪些法，不“司”哪些法的选择权，（现行的违宪审查中的司法审查的对象仅限于行政机关制定的规章等规范性文件，而不包括立法机关的任何立法性文件）更无权以自己出台司法解释的形式否认母法的效力。这点在全国人大常委会«关于加强法律解释工作的决议»与«法院组织法»第33条都有明确的规定，它们均规定人民法院司法解释的权限仅限于“法院审判工作中具体应用法律法令的问题”，而没有授予选择法律的“选择权”。所以55年批复的规定是欠妥的，不应该成为否认宪法进入诉讼的理由。而现行宪法在本身的效力和实施方面有更充分和更直接的规定，如第33条第3款规定“任何公民享有‘宪法和法律’规定的权利”，这里并没有将宪法权利做例外规定，只能解释为宪法权利与法律权利同样受司法保护；第41条规定公民对国家机关及其工作人员的诉权，是宪法基本权利直接效力的诉权依据。  
      
    三．确认宪法基本权利的直接效力，建立宪法诉讼制度的基本架构  
    有的学者从现存政治体制的角度提出对确认宪法基本权利直接效力，从而允许公民个人向法院提起宪法诉讼的质疑，认为这样就必然会涉及到宪法解释与违宪审查的问题，如果法院有权审理宪法诉讼，也就意味着法院有权进行宪法解释与违宪审查，而这将从根本上突破我国现有的政治框架。因为“设立任何独立于全国人大常委会的违宪审查机构都从根本上违背了现行的宪法，特别是宪法规定的民主集中制原则”   
    这种观点涉及到学者一直争论不休的违宪审查及其相关制度。宪法诉讼，宪法解释违宪审查制度是直接相关的宪法保障制度的组成部分，宪法诉讼属于违宪审查制度的一个组成部分，但又不同于违宪审查制度，宪法诉讼是一种事后的通过诉讼程序审查是的方式，而违宪审查即可以是事前审查，也可以是事后审查，既包括诉讼程序的审查，又包括非诉讼程序的审查。而无论是宪法诉讼，或违宪审查都涉及一个重要前提即宪法解释，没有宪法解释，相当一部分抽象的原则的宪法条款就无法成为判断抽象违宪行为与具体违宪行为的审判依据或审查依据，但我国宪法解释权属于全国人大常委会，法院无权解释宪法，这或许成为法院不能适用宪法的一个间接原因，相反，若法院拥有宪法解释权，司法的力量就会对立法权产生一种潜在的制约作用，最高权力机关的权力就不会再不受任何实质性限制，而这与我国最高立法机关同时也是最高权力机关的现有体制是直接冲突的，否定论者正是基于此认为这将根本突破现行的“议行合一”的政治体制，而难以走通。  
    应该说上述观点不无可取性，任何制度的设计都应考虑现实的政治，社会环境对这种新制度的接受能力，制度设计无论多么完美，没有现实的可行性，都无异于空中楼阁。更多的学者将注意力都集中于确认宪法基本权利的直接效力的必要性上，很少有人从具体制度的设计上来论述其可行性，即使偶有提及，其制度设计也完全超出了现存制度框架的范围，即无论采哪种审查方式，都依照国外的审查方式将司法审查“一步到位”，殊不知，这样，就完全阻断了这种制度的可行性，而成了纸上谈兵。  
    必须承认，我国现行的人民代表大会制度奉行的“议行合一”原则对宪法诉讼制度及其相关制度是存在一定排斥性的，但是前述的理由，又让我们不得不对现行的制度做出反思，特别是在现实中出现的奇怪现象更值得我们注意，那就是，随着我们法治进程的推进，立法机关的立法文件与行政机关的规范性文件出台的速度在一天天加快，中央与地方法律，法规，规章不计其数，但却从来没有一件规范性文件被宣布为违宪，宪法规定的全国人大常委会的宪法解释权几十年来从来没有行使过一次。是立法质量如此之高，没有出现违宪的情形？还是普通立法已经解决了现实中所有的法律问题，已不需要全国人大常委会进行宪法解释？答案当然都是否定的，这里面原因主要有两个：一是缺乏专门的宪法监督机关进行专业化的经常性的违宪审查，二是全国人大常委会由于不是“司”法机关，不直接接触现实中的问题，很难知道需要针对哪些宪法条款进行宪法解释，这就出现了有权解释的不解释，需要解释却无权解释的尴尬局面。解决这个问题最有效的办法就是在宪法中确认最高人民法院的宪法解释权，但我们又不能照搬国外由普通法院进行违宪审查的模式，这就需要在对违宪审查制度进行设计时溶入我国政治体制的特点，实现两者最佳程度的契合。  
    笔者拟分两个阶段阐述对此制度的设计：  
    1．        宪法诉讼的起诉与受理  
    首先应在宪法中确认宪法基本权利的直接效力。公民对于符合起诉条件的违宪行为均可向人民法院提起诉讼，这里的违宪行为包括抽象违宪行为与具体违宪行为。前者是指抽象行政行为和立法机关制定法律法规等规范性文件的行为；后者是指司法机关的司法判定和国家机关公职人员的违宪侵权行为及第三人以抽象的或具体的方式侵犯公民基本权利的行为；建议在各级人民法院内增设宪法审判庭，专门审理具体宪法诉讼，同时可对第三人侵犯公民基本权利的抽象行为合宪性进行审查，对于违宪的，可宣布其无效，但这里不包括对地方性规范性文件的违宪审查。在全国各级人民代表大会及其常委会下设宪法委员会，专门监督宪法实施，并受理个别有重大影响的宪法诉讼案件并对法律及其他规范性文件的合宪性进行审查，宪法委员会的职责是经常性的开展事前的违宪审查工作，同时对违宪案件做出直接的处理或提出处理与制裁的意见，报各级人大及其常委会批准，备案。这样既能发挥法院的审判职能，又能保证宪法委员会的违宪审查在权力机关的监督之下进行，维持了现有的政治体制。  
      
    2．        宪法诉讼的审理与裁判  
    法院在对宪法诉讼进行审理时，常会面临宪法解释的问题，考虑到法院具有专业化的优势，也是案件的直接审理者，更为熟悉案情以及案件的审期过分延长会不利于当事人基本权利的保护等因素，将宪法解释权赋予人民法院更为适宜。各级人民法院在审理案件时，需要宪法解释的，逐级上报最高院请求做出解释，需要对抽象违宪行为（除第三人侵犯公民基本权利的抽象行为外）及重大违宪行为做出审查的，向同级人大及其常委会提出审查申请，由同级人大常委会转至下设的宪法委员会进行审查并提出审查建议，再报同级人大或其常委会批准，同时，全国宪法委员会若不同意最高人民法院的“司”宪解释，报请全国人大及其做出最终的裁决。当然，为保证最高院的宪法解释能准确反映立法者的本意，全国人大应先行做出释宪的规则。  
    以上这种制度基本属于学者所主张的三种违宪审查中的复合审查制，但与之又有很大不同。它的可行性在于既保证公民在受公民受违宪侵权行为侵害时能向法院提起诉讼以有效的，及时的保护自己的宪法权利，同时又维持了现行议行合一的政治体制。但这种制度也存在它明显的不足之处，因为宪法委员会，人民法院位居人大及其常委会之下，它们并不能独立的发挥宪法监督的职能，所谓的“审查职能”并不能防止人大及其常委会“本位视角的”的弊病，况且对于人大极其常委会本身涉及违宪的抽象违宪行为，它们就根本无权审查了。所以这种制度设计仅是一种解决现实所需的权宜之计，而真正意义的宪法诉讼及违宪审查制的建立有赖于对议行合一理解的进一步深化。  
    而从我国宏观的法治环境来说，也具备了确认基本权利直接效力的外部条件：权利观念已深入人心，人们通过诉讼实现权利的积极性日渐提高；行政机关与法院的权力界限更加分明。当然在确立宪法基本权利直接效力，进行宪法诉讼时我们还会面临来自现实中的一些障碍如法院地位实际上低于行政机关，及司法观念及体制的保守性等，但正是这些障碍的存在，才更坚定了我们确立这项制度的决心，事实上，宪法进入诉讼也将成为上述障碍性问题解决的重要推动力与突破口。路易斯·亨金教授在«权利的时代»的那句话应该成为我们共同的箴言：“宪法文本成了一切，写下来就是有效的。”   
      
    四．宪法基本权利条款若干适用规则之探讨  
    1．适用原则。宪法是国家根本大法，是母法，其条款具有高度的原则性，抽象性，弱制裁性而部门法是宪法的子法，其关于公民权利的规定是宪法基本权利的具体化，具有更强的操作性，因此笔者尽管主张宪法基本权利应具有直接效力，但在适用原则上在宪法与低位阶法律对个人提供的保护程度相当时，首先适用低位阶法律，低位阶法律没有规定的，再适用宪法的规定，否则低位阶法律也就失去了其存在的价值，“若舍近而求远，弃内容较具体之普通法律不顾，反而违宪，盖此举显然忽略了立法者负有宪法所委托之基本权利加以具体化，细节化，现时化之合宪任务”。 若低位阶法律的保护强度不及宪法时，宪法基本权利的规定则可直接援引。  
    2．适用范围。有学者主张，根据我国国情，应采取“先公后私”的原则。 笔者认为，公民的基本权利条款不只是对国家和国家机关行使公权力有效，而且对公民，社会组织的行为也具有约束力；在现实生活中，非国家机关的社会组织与个人侵犯公民基本权利的事件也时有发生，所以在适用范围上，其对公法，私法应一体适用，不应有所差别。  
                        
                                               
                                               
                                                  【写作年份】2002
                                               
                                               
                                                  【学科类别】未分类