“中国资本市场的未来发展” 系列讲座（3）

　　第三讲 上市公司的义务和公司治理
    （１９９９年５月１４日下午）
   
    特邀专家评论：
        光华管理学院金融证券研究中心主任  曹凤岐
        华夏证券研究所主任  林义相
        中信公司总裁  秦  晓
        国际证券交易所协会秘书长  GERRIT MOYENS
        香港会计师公会公司治理委员会主席  EDWARD CHOW
    梁定邦教授发言要点：
        鸣谢：墨尔本大学教授I.M.RAMSAY为本课提供资料
    一、公司治理的定义：
      １、管理和控制公司的系统：Cadbury Committee（UK）
      ２、狭义：投资者确保他们的投资能够得到回报的途径。Professors Shleifer and Vishny（1997）
      ３、广义：能够决定公司管理和公司行为的不同成员之间的关系。这些成员主要有：
        （1）股东；
        （2）经理；
        （3）董事会；
        （4）其他成员；包括雇员、客户、供应商、债权人和整个社会。Monks and Minow （1996）
    二、公司治理的重要性：
        良好的公司治理：增强投资者信心，降低资本成本，带来更多稳定的资本流动。《公司治理原则OECD草案 》（1999）
    三、国际上对公司治理问题的研究：
      １、90 World Bank projects with Corporate governance components?（January1999）
      ２、The Cadbury Report - UK 1992：The Financial Aspects of Corporate Governance
      ３、The Hilmer Report - Australia 1993：Strictly Boardroom
      ４、The American Law Institute Report - USA 1994：Principles of Corporate Governance
      ５、Bosch Report - Australia 1993：Corporate Practices and Conduct
      ６、Donaldson Report - American Society of Company Secretaries 1994：Catalysts for Corporate Governance
      ７、King Committee Report - South Africa 1994
      ８、Toronto Stock Exchange Report - Canada 1994：Where Were the directors?
      ９、English Chartered Accountants in Business - UK 1995
      １０、International Capital Markets Group - 1995；Who Holds the Reins?
      １１、Hong Kong Society of Accountants - 1996：Corporate Governance
      １２、CalPERS - USA 1996：Global Corporate Governance Principles
      １３、Canadian Standing Senate Committee on Banking, Trade and Commerce-1996：Corporate Governance
      １４、Corporate Governance Forum - Japan 1997：Corporate Governance Principles
      １５、Hampel Committee on Corporate Governance - UK 1998
      １６、APEC Symposium Report - 1998：Corporate Governance in APEC
      １７、OECD Taskforce on Corporate Governance - 1999：Draft Principles of Corporate Governance
    四、我国《公司法》规定：
        《公司法》第六条规定“公司实行权责分明、管理科学，激励和约束机制相结合的内部管理机制”。
    五、什么时候会产生公司治理问题：
        公司治理问题产生的两个条件：
        １、相关成员之间存在利益冲突；
        ２、这些冲突无法通过协议解决。
    六、公司内部可能存在那些冲突：
      １、公司经理和董事之间，尤其是经理和非执行董事之间容易在经理人员的报酬是否合适的问题上产生冲突：
      ２、股东和董事（或者经理）之间在要求董事和经理应当具有怎样程度的勤勉忠实问题上产生冲突
      ３、债权人与股东之间会在下列问题上产生冲突：
        （１）、支付超额股息；
        （２）、权利摊薄（通过类似于或者更高的优先权承担债务）；
        （３）、资产置换（例如：将可售让的资产换为不可售让的资产）；
        （４）、过度的冒险。
      ４、雇员和经理、董事以及股东之间在工资和其他雇佣条件等问题上存在冲突；
      ５、股东之间存在冲突（例如：在小股东与大的机构投资者之间）；
      ６、不同类型的债权人之间存在冲突（例如：在有担保的债权人和没有担保的债权人之间）；
    七、公司治理机制：
        独立董事，是指除了领取董事报酬和持股外，独立于公司的管理人，并且与公司之间不存在可能影响其独立判断的业务往来或者其他关系。Cadbury Committee(1992)
        在充分考虑到风险的情况下，董事会的关键任务是确保管理层能够不断而有效地为取得行业平均水平以上的业绩而努力。但是，这并不意味着董事会可以忽略对股东的保护。Australian Committee on Corporate Governance(1993)
      １、董事和经理的法定义务；
      ２、董事会结构；
        （１）、独立董事的比例；
        （２）、总经理与董事的角色分离。
      ３、审计师；
      ４、机构投资者；
      ５、收购者；
      ６、公司的信息披露；
      ７、公司的产品市场；
      ８、资本市场；
      ９、经理人才市场；
      １０、经理的报酬；
      １１、经理和董事持股；
      １２、所有权集中；
      １３、公司财政政策；
      １４、股东诉讼和投票；
      １５、破产法；
      １６、监管者的干预。
    八、公司治理和公司行为之间有否关联：
        董事会的结构：
      １、现实；
      ２、限制独立董事发挥作用的因素。
    九、公司治理模式：
      １、银行主导模式：
        （１）、德国、日本；
        （２）、泰国 (世界银行１９９８年研究报告)。
      ２、市场主导模式：
          美国、英国
      ３、优劣比较：
        （１）、信息流动；
        （２）、结构的稳定性；
        （３）、变革的空间。
    十、国际比较：
      １、公司的所有者结构；
      ２、机构投资者；
      ３、对股票交易所的依赖。
    十一、是否具有趋同性：
      １、趋同性的促进因素：
        （１）、具有竞争性的国际市场；
        （２）、跨国投资。
      ２、趋同性的阻碍因素：
        （１）、各国的经济环境不同，在一国有效的公司治理结构，在另一国家不一定同样有效；
        （２）、利益集团的影响。
    十二、公司治理原则／指引：
      １、公司治理原则OECD草案（１９９９）：
        （１）、股东权利；
        （２）、股东的平等待遇；
        （３）、股东在公司治理中的角色；
        （４）、披露和透明度；
        （５）、董事会的角色；
      ２、惯例变化的程度（例如：独立董事的比例）。
      ３、具体到一个国家时，可以是非常普遍（OECD原则草案），也可以是比较特殊。
    北大法律系和光华管理学院研究生课题组报告要点：
    北京大学金融法研究中心硕士研究生姜丽勇
    上市公司治理的法律分析
    一、上市公司治理究竟面临什么问题：
      １、现象：
        （１）、中小股东被排挤；
        （２）、内部人控制现象严重；
        （３）、董事会成为其控股的政府主管部门安插干部的场所；
        （４）、监事会的监督软弱 ；
        （５）、证券市场不能有效地影响公司治理结构，它成为一个成本较低的融资资源。
      ２、总结：
        （１）、对于损害公司利益和小股东利益的行为难以制约；
        （２）、不能形成对公司高级管理层的有效约束。
    二、原因何在；
        一个可行的解释：社会流通股占总股本很少超过５０％，剩余的不得流通的部分仍然由国家持有。这就意味着除去国家以外，任何股东都不可能对上市公司拥有绝对的控制权。
    三、怎么办：
      １、政策上的完善，其目标在于建立充分竞争的股票市场和经理人员市场。
      ２、证券法的完善。例如即将实施的《证券法》已经放宽了收购的条件，课加了上市公司董事的连带赔偿责任。
    四、怎样保护少数股东：
      １、少数股东享有自行召集权。《公司法》104条2款：持有公司股份百分之十以上的股东请求时，应当在二个月内召开临时股东大会。
      ２、累积投票权，少数股东与大股东抗衡的一种投票方法。
      ３、起诉权 。
    五、董事会应当承担什么义务：
      １、注意义务：未写入《公司法》；
      ２、忠实义务：已写入《公司法》，但不甚完善，例如欠缺董事披露程序的规定；
      ３、判断董事称职、诚实与否的标准。
    六、股东诉讼制度－最后的依赖直接诉讼：
        《公司法》１１１条：股东大会、董事会的决议违反法律。行政法规，侵犯股东合法权益的，股东有权向人民法院提起要求停止该违法行为和侵害行为的诉讼。
    七、派生诉讼：
        《公司法》６３条：董事、监事、经理执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损害的，应当承担赔偿责任。
    结论：     法律系教授朱苏力先生如是说：那种将法律与经济、法律与政策分开的观点反映的也许恰恰是我们法律观和哲学世界观的陈旧——一种将整体的现实世界人为地并机械地分割成政治、经济、法律的世界观，一种哲学上的实在论，一种以制定法涵盖法律的思维习惯。
    ——引自《法治及其本土资源》           金融法