回应2：法律行为是个啥？

　　编者按：本来新手过招照例是要放学生们的论文的，但是看到法律BBS民法版有了真正的过招，复旦大学的张巍同学的文章和随后的人们的讨论是一种非常好的学术交流。所以我在这里把张巍的文章和其他朋友们（恐怕就不一定是新手了）的回文一并放到我们的栏目，希望能给所有朋友们一些启发。
    frederick（编者注：即张巍同学）兄贴《法律行为是个啥》一文时本人正着手完成票据法课上老师布置的一篇关于票据行为的法律性质分析的作业,关于法律行为的种种,颇有与frederick兄同感的错综迷离,神秘不测.也下决心要补一下这本是一年级的问题.唯五一临近,竟有说七天假期一时便不知了所措.直至今日,才得以静心,整理一下复习所得，如下贴上,兼与frederick共同探讨之. 对frederick 兄的启发有不甚感激.
    在所有这些开始之前，将一些基本的、大家都公知的及本文的立论也罗嗦一下，为下文论证之便利。
    首先是法律事实的分类：法律事实首先分为人的行为与人的行为以外的事实；人的行为又可分为合法行为与非法行为；合法行为又可分为法律行为与准法律行为；非法行为分为侵权行为与准侵权行为（多为债务不履行）；再者，人的行为以外的事实分为事件与状态。
    图示如下：(一)、人的行为
    甲、合法行为
    1、 法律行为：以意思表示为其要素的行为；
    2、 准法律行为：意思通知、观念（事实）通知、感情表示；
    3、 事实行为：法律直接规定能变动一定法律关系的行为；
    乙、非法行为
    1、 侵权行为
    2、 准侵权行为（多为债务不履行）
    （二）、人的行为以外的事实
    甲、事件
    乙、状态
    其次，是法律行为的构成要件，包括形式要件和实质要件；其中形式要件主要是要式行为之履行一定方式和要物行为中物之交付；实质要件有四，包括当事人须有相应的行为能力、须意思表示真实、标的的合法、标的的确定和可能。
    再者，关于法律行为的成立与法律行为的生效。法律行为之为法律事实的一种，必须生私法上的效果。因此凡可称作法律行为者，莫不改变一定的权利义务关系，故区分法律行为的成立与法律行为的生效是没有实质意义的(当然附条件与附期限的法律行为有区分的必要)。因为法律行为的成立与法律行为的成效一般必须同时发生，该行为方称的上是法律行为。若该行为具备了法律行为的成立要件而不具备生效要件，仍不能谓其是法律行为。故本文关于法律行为的构成要件对法律行为的成立要件与法律行为的生效要件不作区分。
    最后是意思表示的构成要件，即目的意识、法效意思、表示行为与表示意思。具体言之，即首先由在经济上产生一定效果之愿望，即目的意思；并希望与目的意思上赋予法律效果的意思，此即法效意思（在法效意思上，法律多有附随补充之效果，学者称为间接附随之效果）；表示行为即以目的意思和法效意思置于他人可以认识之状态的行为；表示意思则为沟通上述两意思与表示行为的心理作用。
    >]以上参考胡长清著《中国民法总论》中政版，梁慧星著《民法总论》法律版
    言归正传，下面进入正文的分析：
    1、 意思表示与法律行为
    意思表示不当然是法律行为，在单方非要式非要物法律行为的场合，意思表示完成之时则具备了法律行为成立并生效的一切要件，两者于此场合可谓相同；但与其他场合，意思表示则为法律行为的一个构成要件，法律行为是否成立还依赖于其他条件的成就。要约即适此例。要约者，为意思表示而非法律行为，仅为契约之法律行为的构成要素。
    与此不免会生疑问，当意思表示仅为法律行为的一个构成要件时，该意思表示的性质又如何？仍以要约为例，要约到达被要约人，并不当然发生契约关系，为待被要约人的承诺，但并非不发生任何效力。要约一经到达被要约人，便对要约人发生拘束力，此种前契约权利义务关系乃出于法律之直接规定，故此时的意思表示为事实行为。
    2、 事实行为与法律行为
    事实行为与法律行为的区分较为明显，关键在于其所改变的法律关系这一法律效果是当事人的追求还是来自法律的直接规定。两者的效力固然都来自法律的规定。但个人认为两者的区别并非civillaw所言的直接或间接规定的区别。两者的效力均来自法律的直接规定，区别在于该行为致生变化的法律关系的主体、客体及内容是来自于法律的直接规定还是当事人的意思追求。举例言之，无因管理，法律直接规定（民法通则第93条）了无因管理引起的法律关系主体为无义务管理人与受益人，客体为管理所支出的必要费用，内容为管理人享有该必要费用的请求权，受益人有支付的义务。所有的这些均无需当事人的任何意思表示。当然，两者也有竞和的时候，此时个人的追求在法律的直接规定面前显得微不足道，故你可以追求去无因管理，但此时你的追求正如civillaw所言等于白追求、没追求。
    3、准法律行为与法律行为
    这两者的区别就在于两这种意思表示的构成不同，如上分析，法律行为中意思表示的构成要件有目的意思、法效意思、表示行为、表示意思。其中法效意思为其核心。准法律行为之区别于法律行为就在于其法效为法律的规定而非当事人的法效意思的追求。
    4、准法律行为与事实行为
    该两者的区别于一般场合言之，准法律行为仍有目的意思、表示行为、表示意思；而事实行为则仅需有表示行为则足以（其间的意识为该表示行为的内部意识）。如拾得遗失物，拾得人对遗失物虽有拾得之意识，但此意识与法律行为中的意思表示相去甚远，故仅须有拾得之行为，即在拾得人与遗失人之间依法产生了拾得人返还遗失物，遗失人支付合理费用的权利义务关系，故与准法律行为亦有区别。
    5、一般性与特殊性―――法律行为的客观性与逻辑性
    说了这么多，并未涉及frederick的问题，及法律行为到底有没有客观性和逻辑性可言？回答这个问题之前，在回顾一下本文开篇对法律事实的分类，不难看出，所有法律事实中唯有法律行为对法律关系的变动来自当事人的意思自治的结果，即法效意思的作用。所有其它均为法律之规定。而任何法律都是实定的和有限的，故其对非法律行为的规定也必然是有限的。因此法律行为与非法律行为是逻辑上的一般与特殊的关系。故虽在特定的场合当事人的意思追求为法律规定受否定，但此乃特殊之否定（因为是有限的），若持特殊之否定来否定一般之肯定，此系逻辑上的疏忽。
    当然对于那些特殊的规定也确系人为（法律本身系规律性与意志性的结合），其主观性必然会影响一般情况之客观性（因为两者构成一完备体，在外延上是互为消长的关系）。但即使是特殊的规定也决非根本无客观性可言，除去立法政策因素考虑外，立法本身也是客观见之于主观的选择。正如马克思所言：“立法者应当把自己看作是一个自然科学家，他不是创造法律，不是发明法律，而仅仅是表述法律。” 但我们看到的是在不同的法系，对不同的事实往往会有截然相反的规定，其影响的并不是法律行为的逻辑性和客观性，只不过影响了我们认识问题的前提条件而已（于总结中详述）。
    6、总结
    法律行为的确定依赖于非法律行为的确定。因为两者构成完备且前者为一般，后者为特殊。而特殊的决定来源于法律的规定。法律本身系规律性与意志性的结合，不同的意志会对该项法律之规定产生不同之影响（在该方面有主观性）。故在判别一事实的性质之前，得先选择某一实定之法律（解决前提问题），之后便是在该法律下，若该事实对法律关系的影响出于法律的直接规定则为非法律行为的法律事实；反之，按法律行为的构成要件对该法律事实进行演绎推理，符合大小前提者，为法律行为；再反之，则非为法律事实。
    此即法律行为的客观性与逻辑性。
    7、关于瑕疵担保
    瑕疵担保，如上文所述，学术上称为间接附随之效果，虽不为当事人的意思表示的内容但法律为保障交易的安全特设此相规定。其不影响契约之为法律行为是因为契约关系中的绝大部分都来自当事人的意识追求，概附随者难对其所附随生影响。此两臂相交，取其重者。当然，此种附随之效果不得不视为法律行为逻辑性的一例外情形。
    8、关于交付
    对于交付这样的法律行为，我们是不能笼统的归置其法律性质的。因为有些事实，其同时改变两个甚至两个以上的法律关系，在不同的法律关系背后该事实所起的作用可能是不同的，这必然会影响它的法律性质，使得一个法律事实表现出不同的法律性质。即使所起的作用是相同的也应该区别对待。 以票据行为中汇票的背书为例，其不仅会改变相邻票据当事人间的权利义务关系，同时也会改变被背书人与背书人的前手及被背书人与承兑人的权利义务关系，故应作不同分析。 回到交付上来，交付首先消灭债权关系，此者来自于法律的直接规定（合同法91条第1款），故与消灭债权关系，交付为事实行为；其次，交付改变物权关系，于此其仅为物权法律行为中的表示行为，自身也非法律行为，亦是事实行为。其法效亦出自法律的直接规定（民法通则72条第2款）。虽然两相区分，结论都是事实行为，但不能说无区分之必要。
   
     
     
    民法总则