法律行为是个啥？

　　编者按：本来新手过招照例是要放学生们的论文的，但是看到法律BBS民法版有了真正的过招，复旦大学的张巍同学的文章和随后的人们的讨论是一种非常好的学术交流。所以我在这里把张巍的文章和其他朋友们（恐怕就不一定是新手了）的回文一并放到我们的栏目，希望能给所有朋友们一些启发。
    问题一：无因管理为何不是法律行为？遗赠为何是法律行为？
    问题二：要约为何是意思表示？要约邀请为何不是？
    问题三：悬赏广告到底是要约还是单方法律行为？
    问题四：物权行为为何不是事实行为？
    以上四个问题，如果从制度的层面看，似乎是风马牛不相及的。而它们却成为我一直疑惑、思考、揣测、怀疑的，其实问题背后的问题就是一个——法律行为到底是个啥？
    这是个再基础不过的民法问题了，以至于大学一年级的学生也可以思考、回答。我们的教科书告诉我们：法律行为是法律事实的一种，是以意思表示为要素的，是能产生私法效果的。几乎所有的教科书都说得差不多——海峡两岸都是。分析一下这个定义的三个部分，第一句话只是为它找了个归宿，就好象说“电脑是什么？电脑是一种电器”，到底是什么样的电器呢？不知道。第三句话几乎是个废话。既然是法律事实了，当然能产生法律效果，法律事实本身就是能引起法律效果的事实嘛。如果说这句话有点意思，那就是说了“私法”二字，再拿电脑打比方，就好比说“电脑要用交流电”。三句话有两句是几乎白讲了，剩下第二句就成了关键，事实也是如此。于是我们要来研究研究“意思表示”是个啥？教科书又说了：就是当事人向外部表明意欲发生一定的私法上的法律效果的行为，其核心是法效意思。
    好了，于是我就照着这个定义去判断了。无因管理是不是法律行为呢？首先来看，它能不能产生法律效果呢？当然有了，否则怎么会成立无因管理之债呢？那么当事人可不可以以追求这种法律效果而进行管理呢？当然可以了，当事人是出于什么样的“意欲”实施行为的，只有当事人才知道，法律哪管得着呢？于是我很自信：无因管理是法律行为。一看书，傻了眼？不是！从此，我不敢再碰法律行为——好神秘的一个东西。我的方法就是死记硬背：无因管理不是，不当得利不是，契约是，遗赠是……突然又冒出个问题：悬赏广告是不是呢？有说是（单方法律行为），有说不是（要约——意思表示）。这下倒提醒了我另一点，非但事实行为不是法律行为，意思表示也不是法律行为。这是一、二年级的问题。到三年级学了个物权行为，它到底是不是法律行为呢？没有现成答案背了，要自己去判断以至于争论几句了。我的思路很简单，先认清法律行为的内涵，再判断物权行为是否符合这个内涵，这时候我又开始考虑什么是法律行为了。四年级的时候《合同法》出台了，15条来了个“要约邀请是意思表示”，这下我不同意了，我明明背过的嘛，要约邀请是意思通知（准法律行为），不是意思表示。可再有人追问我一句，干吗不是意思表示？我又傻了眼。四个问题一团糟。无非还是意思表示是个啥？法律行为又是个啥？
    终于，我自以为有了一点眉目，于是想来讲一讲。事实行为、意思表示、法律行为、准法律行为，无非是法律为了使生活中的不同事实在法律上产生不同的效果而强行进行的分类罢了。生活中既无这样的东西存在，逻辑上也没有哪个是哪个的必然。法律作出了自己的选择，当然有它的道理。举例来说，不需要行为人有行为能力的，就把它作为事实行为；需要慎重对待，动动脑子再干的，就把它作为法律行为；不能让它一步到位建立法律关系的，就作为意思表示；需要立竿见影建立法律关系的，就作为法律行为。
    你可别认为我在说法律是随心所欲的，法律的选择可是有深刻的社会的、经济的、政治的、道德的、习惯的，等等的理由的啊，这些个理由我们叫它“立法政策”。无因管理就是为了发扬互帮互助的风尚，防止社会财产受损害，所以即使是没行为能力的人干的，也要成立债权债务关系，所以就不能作法律行为了，它就成了事实行为。遗赠就不同了，要防止违背当事人的真实意思使其财产流失出去，更要保护当事人的意思自治，于是它就必须成为法律行为，可以以种种无效、撤销的理由来防止当事人的轻率。你要是从经济角度——我这样不懂经济的人的经济角度——看，无因管理是送劳务给人家，遗赠送财物给人家，有什么不同呢？悬赏广告也一样，你要让无行为能力的人、不知道有悬赏广告的人，干了悬赏广告要求的事也能得赏，那就把它作为单方法律行为；但毕竟让一个没有行为能力的随随便便地通过一纸广告处分掉自己的财产是不符合保护弱者的精神的，因此就不能把悬赏广告作为事实行为。交付、登记到底是个啥性质的行为，到头来还一样是要看“立法政策”（我曾写过《物权行为理论的非逻辑性》一文）。
    有点头痛的是第二个问题。因为大多数准法律行为都准用法律行为的规定了，法律效果上也就没太大的区别，立法政策也就不好考量了。（不过区分要约与要约邀请本身还是可以分析出一些政策原因的，那就是立法者不可能让所有与缔约有关的建议之类的表示都成为有拘束力的要约，这样的话还有谁敢贸然言及缔约呢？所以法律就要划一条界线，让符合一定条件的一部分表示成为要约，其他就都不是，不管是少了哪项条件的，统统名之曰“要约邀请”。所以仔细分析一下，要约这个概念是有积极内涵的，要约邀请则不过在消极意义上才有内涵——不是要约。）区分法律行为与准法律行为本来就是学者们的爱好，事实意义有多少，连星野英一教授也表示怀疑。区分的依据据说就是行为的效果是否是当事人的意思所追求的效果。如果是当事人追求的效果，那就是法律行为，如果是法律赋予的效果，那就是准法律行为。然而当事人追求什么效果，除了他本人，又有谁知道？买卖合同的那个瑕疵担保责任，我看压根不会有哪个出卖人去追求，还不是法律赋予的效果，可这丝毫不妨碍买卖合同成为法律行为。所以洪逊欣先生不得不特别区分出一类特别的法律行为，其效果也不是当事人的意思追求来的，而是法律赋予的。岂料这样一来，法律行为与准法律行为就愈加夹缠不清了。另一面来看看准法律行为，抓个典型的债权人于债务人迟延履行时向其发催告的行为来分析。通说认为，当事人干这个行为的意思是要催告履行，而其产生解除权的效果则是法律赋予的，所以它就成了个准法律行为（意思通知）。真是天晓得，你怎么保得准就没个债权人根本就是为了取得解除权而去催告的呢？（这里是借用星野英一教授的分析。）如此看来，法律行为降格为准法律行为并非无理，准法律行为升格为法律行为也不是没希望。就好象我们的足球联赛，甲A、甲B全可以流动，谁能说他们有客观的、实质的差别了。
    再来点理论化的东西，以前我也提到，意思表示是法律行为的核心，法效意思是意思表示的核心。而有法效意思的前提是什么呢？就是法律要赋予效果嘛，法律给你的行为事实行为的效果，你的行为注定就是事实行为了，凭你再有“意思”要“追求”这个效果有什么用？法律给个法律行为的效果就是法律行为了，管你的“意思”里有没有“追求”过这个效果呢？于是乎，法律行为本身就是法律规定的产物，又有什么客观性、逻辑性可言呢？
    其实，造出意思表示、法律行为等等一大串的概念来，本来就是潘派法学家们在实证主义的影响下，借鉴了自然科学的研究方法创造出来的模型罢了。我常常在想，意思表示与物理学上的质点，有多么惊人的相似啊？它们都是生造出来的，都是研究复杂现象的基础模型。
    我的结论是：法律行为没什么神秘的，既不是现实生活中的客观实在，也不是归纳客观实在的逻辑必然，不过是法律的选择在法学家语言中的一种表述。当然，它是有非常积极的意义的，对于法律的研究、制定、适用都提供了便利。但要想通过归纳演绎的方法将某种行为认定为法律行为，进而要求法律赋予其法律行为之待遇的作法，本身就存在严重的逻辑错误。法律行为是法律的工具，法律本身又何尝不是社会的工具呢？
    以上全凭个人管中窥豹的体验，没有什么深厚的理论依据，是在对德国的法律行为理论构造一无所知的情况下作的大胆假设罢了。如果今后有德国的理论被介绍进来，或者我们的学者研究出来，我将可能修正、推翻现在的观点。可惜我们的学者似乎并不热中于研究这个最最基础的法律问题，或许是它太基础了，以至于不屑讨论？大一以上的法律人们，我们不妨来讨论讨论。
   
    民法总则