私权的分析与建构：前言

　　一、题解
    本文的题目“私权的分析与建构”可能不太好理解，特别是对于当下的中国民法学来说，这是一个十分陌生的话语，它易给人一种“不知其所云”的感觉，所以，用一些笔墨作一番题解是必要的。
    实际上，本文的题目原为“民事权利的一般理论”，这显然要通俗易解得多，但是，之所以改为“私权的分析与建构”，原因在于，一是本文倾向于以私权的概念取代民事权利的概念，以强调民法的私法性质，1所以，在题目中不再使用民事权利这个概念。二是本文主要是运用分析法学的方法和观点来建构私权（民事权利）的一般理论，分析法学在民法学研究中的应用大约有两个方面，一是法律概念论，它主要着眼于对私权（民事权利）概念及具体的私权类型的概念的分析，二是法律规范论，它主要研究具体的私权是如何在法律体系中通过法律规范建构起来的，所以，为了突出这一点，本文没有使用“一般理论”这个笼统的说法，而是代之以“分析与建构”两个词，并辅以附标题“民法的分析法学基础”，以表明本文是要以分析法学的法律概念论与法律规范论来建立一个关于私权（民事权利）的一般理论。2
    正是出于以上考虑，本文的题目最终定为“私权的分析与建构——民法的分析法学基础”。
    二、私权（民事权利）分析理论的贫困
    从民国时期乃至今日，我国的民法教科书中关于民事权利（私权）的一般理论的那一部分内容总是极为简略，无非是所谓意志说、利益说、自由说之机械罗列，而这些论述只起到了花瓶一般的装饰作用，它只是为了保持一种体系上的完整性而已，但却为一代一代的民法教科书毫无反思地加以沿袭，而对于具体的民事权利（私权）类型的分析根本起不到方法论上的直接作用，所以，学生们在研习民法时，这一部分往往可以忽略不看，也没有价值去看，而教师们在教授这一部分时也往往一带而过，因为乏善可陈。我以为这种现实不应延续下去，关于民事权利的一般理论特别是关于私权分析的方法论理论必须丰满起来，它不仅应当成为中国民法学理论的一出重头戏，也应当成为中国民法学教育的重要内容。
    当然，很早就有学者认识到我国民法学中的民事权利理论的贫困的问题，他们说：“长期以来，我国的民法理论沿袭苏联模式，篇章结构受大陆法系理论的深重影响。而这些国家的立法与理论，在历史上虽然也对民事权利问题有诸多的论述，但是，注意力很少集中到对民事权利整体和本质的科学抽象方面。我国《民法通则》的颁布，在立法体例上冲破各国传统的做法，将民事权利作为专章加以规定，将各种具体的民事权利集中予以表述，突出了民事权利在民法中的核心地位。遗憾的是，立法上的这种突破，在法学工作者的思想上并未引起应有的重视，注意力还是集中在各种具体的民事权利问题上，对于民事权利的本质及概念特征等抽象方面的研究，重视得不够。理论上的落后，导致实践中的混乱，这是一个急需引起人们注意的问题。” “民事权利理论在现有的论述中，研究是远远不够深入和完善的。什么是民事权利，如何区分民事权利和其他法律权利、民事权利的特征、民事权利在社会主义法律权利体系中的地位和作用、民事权利的空位、行使、保护、分类以及关于应有权利与实在权利的研究、民事权利与国家行政权力的关系等等问题，都迫切地需要形成一整套理论，并接受实践的检验以及指导实践。”3
    谢怀拭先生也曾撰文强调：“民事权利是民法里带根本性的重要问题。不论主张在民法中应以权利为本位、或以义务为本位，或应对权利义务并重，都必须重视对民事权利的研究。这种研究，有了民法就已存在。随着时代的发展，民事权利的种类，各种权利的性质和内容都在发展，这种研究工作也应随着发展，不应该停留在原来的水平上。”4
    三、本文的思路与方法
    完善民事权利理论需要有三个方面的努力，一是自然法学的，研究私权的价值因素，二是社会法学的，研究私权的事实因素，三是分析法学的，研究私权的逻辑因素。从本文的副标题“民法的分析法学基础”中就可以看出本文的工作思路主要是分析法学的。
    “民法”是大陆法系的事物，而“分析法学”则是英美法系的事物，将来自两个不同的地域的品种捏合在一起，这就是本文的主要工作思路，所以，本文多少有点象一位农学师在做一项“杂交”实验。
    四、本文所要解决的问题和本文的结构
    一个完整的实在法的体系，在逻辑上，大约应当包括以下三个因素：一是概念，二是法律规范，三是法律体系的结构。民法以私权为核心概念，民法也可以称为私权法，如果我们暂不考虑私权之上的价值因素和社会因素，只考虑它的逻辑因素，那我们就会面临一个尽管抽象但很实在的问题，即民法是采用了怎样的技术建构了一个私权的法律体系？或者，反过来说，我们是否可能对民法中的基本概念、法律规范和体系之结构作一番分析，以发现其中的一般规律，以使我们能够更加深刻地理解民法是一种怎样的符号和逻辑体系。
    实际上，很久以前，分析法学家们就开始做这项工作了。对应于上面所说的民法体系的三个要素，分析法学的工作至少也可以分为三种，一是对民法基本概念私权以及具体类型的私权概念如物权和债权的概念的分析，二是关于民法规范的一般理论的研究，三是对民法体系之结构的一般理论的研究。当然，许多分析法学家的著作并不仅仅局限于民法的范围，但是，对于民法问题却是涉及颇多。
    本文的宗旨就是将分析法学对于民法的理解作一系统的阐述，所以，本文的内容大概也包括以上内容，其结构安排如下：
    本文第一编主要侧重于私权概念的分析，以霍菲尔德的权利分析理论为基础，建立一个关于民法上各种私权概念的分析的一般方法论。
    第二编则将第一编所建立的分析方法论用于对民法上的所有权极其相关概念他物权和财产权的分析。
    第三编则研究私权的设定、私权的冲突和私权的救济等问题。
    简而言之，本文的第一编和第二编主要侧重于私权的静态分析，第三编主要侧重于私权的动态分析，所谓静态分析即对已经“凝固化”的私权概念以及私权类型的内在结构与要素的分析，而所谓动态分析则是对法律上关于私权的体系是如何建立起来的和司法实践中关于私权的推理的问题的分析，主要涉及民法规范、民法推理、与民法结构等内容。
    五、术语释例
    民法学中的术语是本文十分关注的一个重要问题，由于本文是采用的是英美分析法学的方法，所以，在分析民法问题时所采用的术语与传统民法学的术语会有所不同，加之，由于法学中的诸多概念如权利、自由、权力、豁免、义务、责任等被人随意滥用，它们在语义学上的指向已经模糊不堪。所以，本文极有必要在前言中对本文所使用的术语作统一的说明。
    本文所使用的术语，如果文中不作特别说明，它们指向下列含义：
    （狭义）权利：指要求他人作什么或不做什么的正当性
    义务：指必须做什么或不做什么
    无权利：指不具有要求他人做什么或不做什么的正当性
    自由：指可以做什么或不做什么
    权力：指创设、变更或消灭特定法律关系的法律上的能力
    责任：指承受行使权力者所形成的法律关系
    无权力：指无法律上的能力以创设、变更或消灭特定的法律关系。
    豁免：指某人处在这样一种法律地位上，自己所参与其中的某特定法律关系不因他人的行为而产生、变更或消灭。
    （广义）权利：是上述的（狭义）权利、自由、权力、豁免等法律上的利益的总称。
    本文之所以强调术语的精确性，并不是要将通俗的问题复杂化，只是认为这是法学发展必然要迈出的一步，正如康德所说：“想把主题写得大众化是不可想象的；相反，我们却要坚持使用学术性的精确语言，尽管这种语言被认为过分烦琐。但是，只有使用这种语言才能把过于草率的道理表达出来，让人明白其原意而不至于被认为是一些教条式的专断意见。”5
    六、其他要说明的问题
    关于参考文献 为了更清楚地表明本文中的某一重要观点和方法的理论来源，同时展示分析法学在某一重要问题上的学术传统和文献谱系，本文在每一章之后就列出本章所参考的重要文献，而不是象通常的那样，将其统一置于全部正文之后的附录中。本文所列出的参考文献主要是分析法学的或涉及到分析法学的经典著作和论文，其他的，即使也被本文引述的，但只是作为一般的资料引述的，或作为分析的或批驳的对象而引述的，则不列入参考文献的目录之中。
    关于注释 本文的写作并不以构建一个完整的理论体系为“野心”， 只是尝试着将一种新的方法运用到民法研究中去。在此种尝试过程中，有一些观点已相对比较成熟，但是，生涩的地方仍比比皆是。那些尚不成熟的尚不宜登大雅之堂的观点，本文就将其暂放在注释中阐述，这样，在严谨与开拓之间保持一种必要的张力与平衡。
    关于本文的意义 从表面上看，本文的主题离中国法治的现实很远，但实际上它又离中国的法治现实很近，因为法治在很大程度上依赖于言语与概念的技术，而关于这种技术的探讨正是本文的工作。
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    注释
    1在今后以宪政为标志的公法私法二元化法律体系在中国最终实现时，强调民法中的权利是私权是至为重要的。而所谓民事权利的概念与私权概念的微妙差异，本文将在第一章“私权的概念”中的第三节“概念的流变：从私权到民事权利”中论述。
    2 当然，这篇文章实质上也可以说是一篇研究民事法律关系的文章，因为私权的本质就是一种法律关系。
    3 刘歧山主编：《民法问题新探》中国人民公安大学出版社1990年，第142页
    4 谢怀拭：《论民事权利体系》，载《法学研究》第18卷第2期1996年
    5 康德：《法的形而上学原理》第4页，商务印书馆1991年
        
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