私权的分析与建构：第二章

　　第二章 霍菲尔德的权利分析理论
    第一节 权利分析：霍菲尔德之前的分析法学
    一、权利：法律概念的核心
    18世纪以来，以“遵循先例”为基本原则的英美普通法经过数百年的发展，象珊瑚的生长一般，逐步形成了浩如烟海的判例，但整个法律体系却因缺乏精确的法律概念和系统的逻辑结构而显得杂乱无章，晦涩难懂，许多法学家认识到普通法的这一状况对资本主义发展的深刻阻碍，开始了对普通法的梳理工作，其中贡献最为卓著的是分析法学流派。
    从边沁以来的分析法学不仅着力于法律本体论——主权国家的研究，同时，也着力于法律基本概念特别是权利概念的研究，因为在分析法学家看来，法律的基本概念是法律体系的构成要素，否则，就无法构建出一个完整的法律体系。1
    那么，什么是法律的基本概念？奥斯丁认为，有六个基本概念是法律中的必要因素，即义务、权利、自由、伤害、惩罚、赔偿等。几年以后，大陆法系的一些学者认识到奥斯丁的著作所指示的法学研究方向之重要性，并开始研究奥斯丁的分析法学思想，其中之一就是匈牙利的法学家Somlo，他在《法学基础》(Juristische Grundlehre)一书中将奥斯丁的六个主要概念归纳为四个，即权利、义务、主权、国家，他认为，这四个概念是法律秩序在逻辑上的预设因素，所谓的“逻辑上的预设因素”，颇似康德所谓的分析范畴，意即任何完整的法律秩序在逻辑上都必然包含这些因素，就象时间和空间概念是人类的认知的“预设因素”（先验范畴）一样。
    十九世纪，大陆法系同英美法系一样，法学家对于法律概念的逻辑分析之研究也十分活跃，甚至有取代法哲学研究的倾向，因为他们认为对法律概念的分析不仅是法学教育的需求，同时也是法律适用的需求。
    在分析法学家所研究的这些法律概念中，权利概念一直是主角。“权利”是一个在法学文献中出现频率最高的词语，同样，也是一个被滥用程度最高的词语，英国分析法学家霍兰德曾对此抱怨不迭，不过，同时，他也幸灾乐祸地说到：“权利一词在德国、法国、意大利招来的麻烦就更多，因为，在这些国家，权利与法也纠缠不清，因为这两个概念都用同一个词。”英国《牛津法律大词典》“权利”条目的撰写者也无奈地写到：“权利，这是一个受到相当不友好对待和被过度使用的词。”所以，对权利概念的逻辑分析一直是分析法学的核心工作。分析法学以边沁为先锋，历经奥斯丁、霍兰德、萨尔蒙德、凯尔森、格雷、霍菲尔德等几代大师的努力，逐步形成了一个完整的关于法律权利概念的分析方法和体系。
    二、权利的类型分析史：概述
    分析法学对权利的分析主要是对权利的形式类型的分析，本文所要阐述的霍菲尔德的权利分析思想就是权利的形式类型分析的集大成者，他所提出的权利的四种形式类型在逻辑上囊括了权利所有可能的形式类型，但是，他的工作也是建立在边沁以及其他分析法学家的工作基础上的最终成果。
    现代分析法学的创始人边沁对权利类型的分析2 哈特对边沁的评价至高，他说：“在权利概念的分析方面，英语国家的大多数法律学生都是从霍菲尔德的论文《司法推理中应用的基本法律概念》开始入门的。但是，边沁的思想比霍菲尔德乃至所有的其他法学家更具有启发性,尽管，很不幸，边沁的学说散见在他的浩瀚著述之中，而不易阅读。在许多问题上，边沁的研究都比霍菲尔德领先，甚至有一些问题，边沁触及到了，而霍菲尔德却没有。
    梅因也高度评价边沁的权利分析思想。他认为，权利的概念，无论法律的或道德的，在古希腊的哲学著作中都未曾出现，当然，在柏拉图和亚里斯多德的著作中就根本没有和我们的权利概念相对应的词，即使在一些法律十分发达的时代的法学家，包括罗马法时代，都没有对法律权利得出一个精确的概念，而这个概念对于现在的我们则是十分基本的，关于法律权利的清晰概念是显然属于现代世界的。毫无疑问，是边沁第一次给予法律权利一个清晰一致的含义，并且提出了一个十分重要的方法论的问题。3
    弗里德曼也认为，为美国法律界所广泛接受的现代分析法学是以霍菲尔德的理论为基础的，它致力于使法律基本概念清晰化的工作，但是，有关power和right、duties和immunities、privileges和liberties等概念的差异，边沁早就发现了。4
    边沁认为权利概念是一般阐释性法理学（universal expository jurisprudence）所要解决的主要问题之一，这个法理学的任务就是揭示这些术语的准确含义，即它们所指向的理念，边沁坚信这些理念应当是如同数学一样精确。
    边沁在《特定的法理学的范围》(The Limits of Jurisprudence Defined)一书中区分了liberty 和claim两个概念，5尽管此书直到1945年才出版，边沁认为这是两种不同的权利，第一种权利liberty不依赖于相应的法律义务而存在,第二种权利claim则依赖于相应法律义务而存在。第一种权利是做或不做什么的权利，即自由权（liberty-right）。边沁将自由权看得十分重要，但后来的一些理论家认为，这样一个否定性的概念在法学中没有任何意义，它不是一种法律关系。哈特认为认为这是一种巨大的错误，哈特说：如果不对这一否定性的并且明显无意义的基本概念加以重视，那么，就不能对一些重要的概念如所有权以及竞争法中的一些法律问题获得清晰的理解。自由权这一基本要素，几乎在所有的法律权利，至少在私法领域中，都有涉及6。第二种权利是对于services的权利，即要求他人做或不做什么的权利。
    相应于以上两种权利，则有两种法律。依赖于义务的权利是由强制性法律授予，而不需要义务的权利，则是由非强制性法律或许可性法律授予。而许可性法律则有三种情形：一是积极的许可或撤销（active permission,or countermand），法律许可某些行为，而在此之前，法律禁止或强制做或不做某事；二是非积极或原生性许可（nactive permission,original permission），法律只是宣言法律以前没有禁止或强制的事情，可以做或不可以做；三是法律表示沉默，它使权利拥有者自由地做或不做什么。
    此外，边沁还分析了权力(power)的概念，霍菲尔德的豁免(immunity)概念他没有提及。
    边沁之后的分析法学家对权利类型的分析
    边沁的门徒奥斯丁也做了与边沁同样的区分。
    1862年温德夏特在其著作《潘德克顿》(Lehrbuch des Pandektenrechts)中则区分了（狭义）权利与权力的概念。这又是权利分析史上的一个进步。
    1878年Thon在《法律规范与主观的权利》(Rechsnorm und subjektives Recht)一书中区分了Anspruch请求权（相当于狭义权利）、Genuss享益权（相当于自由）和Befugung权力三个概念。
    1883年Bierling区分了Anspruch请求权、Durfen可为权和Konnen能为权三种权利形式。
    1902年萨尔蒙德区分了claim、liberty、power三种权利以及duty、disability和liability等概念。
    直到1913年，德裔美籍法学家霍菲尔德做了一个集大成的工作，在萨尔蒙德的分析基础上增加了豁免（immunity）的概念，终于完成了权利分析的完整体系，他的论文已成为美国法学院的学生学习法律分析方法的入门教材，而法学院图书馆中那些汗牛充栋的有关法律权利的论文与著作，没有不提及霍菲尔德这个名字的，霍菲尔德似乎已经成为人们认识法律权利的路途上的一座绕不过去的桥梁。在权利概念的分析史上，权利的四种形式类型并不是在一夜之间就被人们认清的，而是经过数代法学家立足于经验材料的细致分析后而达致的。
    第一节 霍菲尔德的权利形式理论（一）
    由于霍菲尔德的理论在整个分析法学流派中的占据重要地位，它也是本文方法论的一个极为重要的基础，所以，有必要单辟一章，“原汁原味”地介绍霍菲尔德的私权的形式类型理论。
    霍菲尔德（Wesley Newcomb Hohfeld），祖籍德国7，1879年8月8日出生于美国加利福尼亚州的奥克兰（Oakland）。在加利福尼亚大学读书期间，学业优异，所有课程都获得了最高分，1901年以全班第一名的成绩毕业。霍菲尔德是当时美国黑格尔哲学的主要倡导者豪威生(Hawison)的学生，深受黑格尔哲学的影响。8之后，霍菲尔德考入哈佛大学法学院学习法律，并成为《哈佛法学评论》的学生编辑，在法学院期间，他着迷于分析法学家奥斯丁的著作，他曾珍藏一本奥斯丁的《法理学》，书上的眉边都写满了自己的心得笔记，这本书现藏于耶鲁大学法学院的图书馆。霍菲尔德非常崇拜当时的分析法学家格雷(John Chipman Gray)，而格雷也十分欣赏霍菲尔德的才华，他曾经聘霍菲尔德做自己一个重要项目的助手，两人结下了深厚的友谊。霍菲尔德从哈佛大学毕业以后，在圣佛郎西斯哥(San Francisco)做了一年的律师事务，1905年受聘任教于斯坦福大学法学院。1909年他在《哥伦比亚法律评论》上发表了他的第一篇论文《股东对于公司债务的个人责任的本质》，在这篇文章中，霍菲尔德对当时英国法院拒绝承认英国的股东对公司在加利福利亚发生的债务承担责任的做法表示异议，同时也严厉地批评了当时法律术语歧义丛生的现象。1910年夏天，霍菲尔德在芝加哥认识了当时的著名法学家哈佛大学法学院院长庞德，当时，庞德正着力于法学教育的改革，庞德曾同老资格的著名法学家威格摩(Wigmore)合作过一段时间，但因威格摩执着于形而上学的新康德主义法学并喜欢对庞德循循教导，两人最终分道扬镳，所以，庞德一直想物色一位年轻的法学家作为自己的助手，霍菲尔德成了他最合适的选择。霍菲尔德对法学教育改革思虑已久，一直意图将法学院日常学习中的讨论提升到分析法理学的层次，所以，霍菲尔德热情支持庞德的法学教育改革。1913年庞德发表了著名的《社会学法理学的目的和范围》一文，同年，霍菲尔德也发表了一篇重要论文《司法推理中应用的基本法律概念》，庞德的社会学法学思想和霍菲尔德的法律概念分析思想极大地冲击了当时美国沉闷和保守的法学界。由于这篇优秀的论文，耶鲁大学法学院聘霍菲尔德担任Southmayd教授一职，但是霍菲尔德的性格比较敏感，他和他的学生们相处得并不愉快，许多学生甚至要求学校解聘霍菲尔德，但有一些优秀的学生如后来的合同法大家科宾(Corbin)和现实主义法学的代表人物《美国统一商法典》的编撰组织者卢埃林(Llewellyn)对他则推崇备致9。由于霍菲尔德和庞德思想风格的差异，两人在许多问题上也开始产生分歧，庞德大力推广他的社会学法学的思想，霍菲尔德的法律概念分析的思想在一定程度上被冷落了。1918年历史上最严重的流行性感冒席卷全世界，大约两千万人患病至死，霍菲尔德也不幸染上，并危及心脏，患病期间，霍菲尔德曾很乐观地写信给庞德说他预计会获得彻底的恢复，但是病情却日益恶化，最后，霍菲尔德回到了他的故乡加利福尼亚，在那里，医生通过换血使得霍菲尔德的生命延续到1918年10月。霍菲尔德终生未娶，孤独地走完了他短暂的一生。10
    霍菲尔德最为重要的文章就是1913年和1917年发表的两篇同名论文《司法推理中应用的基本法律概念》11，霍菲尔德撰写这篇文章的主要原因在于，他深切感到,在司法推理中由于运用具有多义或不确定含义的术语所带来的混乱，他称这些术语是变色龙似的词（chameleon- hued words）。在这篇文章中，霍菲尔德首先从信托和衡平利益开始谈起，他认为当时的法学家和法官对于信托和衡平利益的分析是很不充分的，因为它们没有建立在对基本法律关系和法律概念的分析的基础之上。因此，霍菲尔德对基本法律概念进行了一次系统分析。他的分析并不是一种形而上学的思辩游戏，而是建立在司法经验之上的旨在解决司法实践中的实际问题的一种辨析，所以他在他的论文题目中特别强调他所分析的概念是“司法推理中应用的”。尽管如此，霍菲尔德的文章发表以后，仍有人讥讽霍菲尔德只是一个理念主义者(idealist),一个理论家(theorist),在美国这些词大多具有贬义，所以,霍菲尔德的学生们一再为其辩解12，由此可见美国学术界中的实用主义色彩之浓厚。下面，我们介绍霍菲尔德的主要思想。
    一、相互对应的基本法律关系
    霍菲尔德认为，阻碍我们进行清晰的法律思维和有效地解决法律问题的最大的障碍之一就是将所有的法律关系都仅仅化约为权利(right)和义务(duty)的关系，即使象奥斯丁这样的分析法学大师，他所使用的权利概念实际上也是一个含混的概念，包含了多种含义。当然，用权利和义务两个概念来分析比较复杂的法律现象，如信托、选择权、期待权、保留合同(escrow)、法人等，也能说明一些问题。但它所造成的法律术语的匮乏和混乱等严重后果，仍然需要法学家认真对待和不断消除。
    霍菲尔德认为，严格意义上的基本的法律概念和法律关系应当是独具特质自成一类的(sui generi)。霍菲尔德在一个由“相反关系”和“相关关系”组成的表式中，展示了他所提炼出的基本法律概念和法律关系： 法律上的相反关系Jural Opposite 权利 right 特权 privilege 能力 power 豁免immunity
    无权利no-right 义务 duty 无能力disability 责任liability
    法律上的相关关系Jural Correlative 权利right 特权privilege 能力power 豁免immunity
    义务duty 无权利no-right 责任liability 无能力disability
    他认为上述的法律概念和关系是其他所有的法律概念和关系的“最小公分母”(the Lowest Common Denominators)，其他所谓复杂的法律概念和关系只不过是它们的不同组合而已。
    二、严格意义的权利（right）和严格意义的义务（duty）
    霍菲尔德认为，人们在用权利(right)这一概念时总是将特权(privilege)、权力 (power)、豁免(immunity)的含义也包括进来，而不是使用严格意义上的权利(right)的含义。既然权利一词已在很大程度上被滥用了，那么在法律话语中如何限制这一词语的使用，并给予其确定的含义呢？霍菲尔德采用确定权利(right)的相关概念义务(duty)的内涵来确定权利(right)的内涵的办法。他认为义务是指一个人应当做或不应当做什么，例如，在X与Y之间的法律关系中，Y具有离开土地的义务，那么，与此相关的就是，X具有要求Y离开其土地的权利。霍菲尔德在英语中寻找了一个近义词来说明严格意义上的权利（right）这就是claim，即主张和请求的意思。可见霍菲尔德的权利概念与大陆法系中的请求权(Anspruch)概念比较相似。
    三、特权（privilege）和无权利 (no-right)
    霍菲尔德认为，特权(privilege)的确定的法律含义是指一个人可以做某事的自由。例如，A袭击了B，则B就有自我防卫的特权。在特许经营（Franchise）中，许可人所授予被许可人的一种法律利益也是特权。
    特权（privilege）的相反概念是义务（duty），例如，在上面所举的例子中，X有进入土地的特权，这就是说X没有不进入土地的义务，可以进入土地的特权是对不可以进入土地的义务的否定。再如，X已与Y签定了合同，约定Y可以进入X的土地，这样，Y就有了进入土地的特权，因为X与Y的合同免除了Y不进入X的土地的义务。法谚所曰：“法不禁止即自由”，实际上正是表达了上述的特权与义务的否定关系。
    霍菲尔德认为，privilege是对duty 的否定。这一观点引起了一些分析法学家的质疑，如Glanville Williams就认为其中有一点小问题，他指出，严格地说，是privilege(not)是对duty的否定，而不是privilege是对duty的否定。这种说法可能有一点故弄玄虚，但却是很有道理的。为了说明Williams的质疑，我们先设定A是一项特定的行为，那么，duty就是指“应当做A”，而privilege就是指“可以做A”，但是，这里的duty的否定含义却是“可以不做A【写作年份】2002【学科类别】民商法->民法总则